臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第244號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 蔡武男
訴訟代理人 陳鼎正 律師
複 代理人 吳恩篤 律師
被 告 余國憲
上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，本院於民國101 年4
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示之房地於民國一百年一月十一日之買賣關係不存在。
被告蔡武男應將附表所示房地於民國一百年二月十一日以買賣為原因之所有權登記（收件字號：桃園縣桃園地政事務所一百年桃資登字第００八四八０號）予以塗銷（回復為被告余國憲之名義）。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書 真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其 法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之 確認判決除去者而言。原告主張其為被告余國憲之債權人， 而被告2 人間，就原屬被告余國憲所有，如附表所示之不動 產（以下簡稱系爭不動產）所成立之買賣契約及據此所為之 所有權移轉登記，均係為規避其對被告余國憲之強制執行， 為通謀虛偽意思表示而不存在，被告蔡武男對此予以否認， 顯見原告對於被告間就系爭不動產之買賣關係與所有權移轉 登記是否存在具有主觀之不明確，足致原告有受侵害之危險 ，而此危險於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被 告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件 確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法 ，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民 事訴訟法第385 條第1 項定有明文。本件被告余國憲經本院
通知應於100 年8 月24日、100 年9 月23日、100 年10月19 日、100 年12月14日、101 年2 月8 日、101 年3 月21日、 101 年4 月27日言詞辯論期日到場，惟均無正當理由未到場 ，且核無民事訴訟法第386 條各款之情形，本院自得依職權 由原告一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人錏蒙興業開發有限公司（下稱錏蒙公司）前於100 年 1 月間邀被告余國憲、訴外人湯慶輝為連帶保證人，向原告 共借款新台幣（下同）17,000,000元，嗣錏蒙公司未依約償 還本息，尚積欠原告16,881,682元及利息、違約金，有本院 100 年度司促字第6825號支付命令及確定證明書在卷可稽。 詎被告余國憲於原告撥貸後，即於100 年1 月11日將其所有 系爭不動產，以買賣為原因移轉所有權登記予被告蔡武男， 並於100 年2 月11日完成所有權移轉登記，致原告無法就系 爭不動產即時追償，是被告間上開行為顯已害及原告債權， 且系爭不動產之抵押權設定義務人仍為原所有權人即被告余 國憲，並未塗銷原抵押權登記，亦與一般買賣交易常態不符 ，顯為通謀虛偽意思之表示。為此，爰依民法第87條第1項 前段、第113 條、第242 條規定而為先位聲明之請求主張。㈡、又民法第244 條第1 項規定所謂債務人害及債權之無償行為 ，係指因債務人以財產為標的之無償行為，致債權不能獲得 滿足，換言之，因債務人之無償行為而致積極的減少財產， 或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或困難或遲延 之狀態，即屬有害及債權，債權人得聲請法院撤銷之。今被 告間上開買賣行為並無實際支付買賣價金，故渠等雖以買賣 為名，然實則係無償行為，故原告依民法第244 條第1 項規 定，自得訴請撤銷被告間之買賣行為及所有權移轉行為，並 依同條第4 項規定塗銷該買賣登記；復以，被告余國憲於尚 積欠原告16,881,682元後，仍將其名下所有系爭不動產移轉 登記予被告蔡武男，且別無其他財產可供清償該等債務，自 係害及原告對被告余國憲之債權。為此，爰依民法第244 條 第1 、4 項規定而為備位聲明之請求主張。
㈢、原告否認被告間99年10月1 日所簽立之房屋買賣契約書（下 稱系爭契約書）形式及實質上真正，亦否認被告蔡武男有資 力購買系爭不動產，蓋依系爭契約書可知系爭不動產總價為 6,800,000 元，而被告蔡武男雖稱其實際經營九強公司並非 無資力之人，然其自陳實際經營時間即99年8 月3 日，距其 所稱系爭不動產買賣時間即99年10月1 日僅短短2 個月，又 參以財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所100 年10月3 日函
覆資料所示，被告蔡武男之93年收入為0 元、94年收入245, 310 元、95年收入416,259 元、96年收入386,081 元、97年 收入416,788 元、98年收入409,266 元、99年收入754,709 元，且均無利息存款或其他所得，似僅能維持一般家庭開支 ，則被告蔡武男又有何能力得以於95年間借款1,200,000 元 及99年間借款1,165,000 元予被告余國憲？更甚得以出資購 買系爭不動產？況依財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所10 0 年4 月6 日向本院民事執行處之陳報狀可知，被告蔡武男 迄100 年4 月6 日止尚欠綜合所得稅4,503 元未繳，凡此均 足徵被告蔡武男確無資力購買系爭不動產甚明。次者，原告 否認被告余國憲有將系爭不動產交付予被告蔡武男占有使用 之真意，蓋依本院民事執行處100 年司執全字第139 號卷內 不動產現況調查表可知，系爭不動產所處之頤和園管理委員 會登記資料之登記人及使用人仍為被告余國憲，且被告蔡武 男尚係居住於新北市○○區○○路2段91巷10號3樓之戶籍地 ，則被告蔡武男是否確有重金購買系爭不動產之必要，實非 無疑，亦徵渠等間之系爭不動產買賣交易不實，後頤和園管 理委員會雖於本件訴訟中將系爭不動產登記人變更為被告蔡 武男，然此仍無法證明被告蔡武男有直接或間接使用系爭不 動產。再者，依系爭契約書約定，買賣雙方於買賣標的過戶 完成後，賣方須將大眾商業銀行之貸款餘額全部一次清償並 塗銷設定，然依大眾商業銀行100 年8 月18日函覆之帳戶交 易明細可知，被告余國憲迄今並未清償房屋貸款，而若渠等 間真有買賣交易事實，且被告蔡武男確有交付買賣價金，則 賣方即被告余國憲又豈有不清償房屋貸款之理？甚者，依被 告蔡武男所自陳業已給付全部價金完畢，然被告余國憲既未 清償房屋貸款，亦未塗銷系爭不動產之抵押權設定，更未另 外約定買方即被告蔡武男應承受繳納大眾商業銀行之貸款， 然被告蔡武男竟願於伊所謂給付全部價金完畢後，復於100 年4 月25日及100 年5 月23日匯款代被告余國憲繳納貸款， 由此更顯見本案買賣行為不符一般買賣交易經驗法則。㈣、再就被告所提出付款明細部分，被告雖提出借據及本票（見 本院卷一第141 至146 頁）等件欲證明被告余國憲自95年起 陸續向被告蔡武男借款，然原告否認該等借據及本票形式及 實質上真正，蓋其中票面金額300,000 元、票號531109號之 本票並無記載發票日，應屬無效，且本票係屬無因證券，亦 不得僅以本票之簽立即遽認被告間有債權債務關係存在；另 部分金額雖立有借據，惟未約定任何償還方式、利息、違約 金等項，更顯與一般商業往來交易常態不符，從而，被告間 之本票或借款債權自始即不存在，自無其所謂以債務抵償部
分系爭不動產買賣價金之情形。又就被告所提出之付款明細 ，即訴外人九強國際有限公司（下稱九強公司）於99年10月 1 日匯款予錏蒙公司及九強公司分別於100 年1 月18日、10 0 年1 月27日、100 年1 月28日、100 年2 月14日所開立支 票部分（見本院卷一第147 至151 頁），原告雖於形式上不 爭執，惟仍否認九強公司係受被告余國憲指示而為系爭不動 產買賣價金之付款，蓋100 年1 月18日、100 年1 月27日、 100 年1 月28日等3 紙支票並未載明受款人為被告余國憲， 實難認該等支票係屬系爭不動產買賣價金之一部；另100 年 2 月14日支票之受款人雖為錏蒙公司，然該紙支票與九強公 司99年10月1 日之匯款均屬該2 家公司間不明原因之金錢交 易，亦難解釋為被告間系爭不動產買賣價金之交付；復依華 南銀行東湖分行100 年10月11日函覆資料可知，九強公司於 100 年1 月18日、100 年1 月27日、100 年1 月28日所開立 支票係分別由訴外人將圓企業有限公司、林孝燕、將圓企業 有限公司所執兌，並非被告余國憲所執兌，由此益徵前開票 款顯與系爭不動產買賣毫無關聯；甚至系爭不動產於100 年 2 月11日即已完成過戶登記，則依一般買賣交易常態，賣方 即被告余國憲又豈可能於完成不動產過戶登記後，始收受發 票日為100 年2 月14日之尾款？
㈤、聲明：先位聲明：被告就附表所示不動產於100 年1 月11日 所為買賣契約不存在，及於100 年2 月11日以買賣為原因所 為所有權移轉登記之物權行為無效；被告蔡武男應塗銷前項 不動產於100 年2 月11日所為之所有權移轉登記，回復為被 告余國憲名義。備位聲明：被告蔡武男與被告余國憲間如附 表所示之不動產，於100 年1 月11日所為買賣行為暨100 年 2 月11日所為之所有權移轉登記行為，應予撤銷；被告蔡武 男應塗銷前項不動產於100 年2 月11日所為之所有權移轉登 記，回復為被告余國憲名義。
二、被告方面：
㈠、被告蔡武男則以：
１、被告余國憲自95年起陸續向被告蔡武男借款1,200,000 元及 1,165,000 元並未清償，故被告余國憲乃於99年10月1 日與 被告蔡武男簽立系爭契約書，將系爭不動產以6,800,000 元 之價額出售予被告余國憲，而付款方式為，第1 期款以被告 余國憲於95年9 月1 日向被告蔡武男借貸之1,200,000 元抵 付、第2 期款由被告蔡武男以九強公司名義於99年10月1 日 依被告余國憲之指示，匯款予被告余國憲所經營錏蒙公司之 2,955,601 元抵付、第3 期款以被告余國憲所積欠之借款1, 165,000 元抵付、第4 期款則由被告蔡武男交付九強公司為
發票人之支票，依被告余國憲指示交付開立受款人為被告及 錏蒙公司執兌，詎被告余國憲於簽約後遲未清償於大眾商業 銀行之貸款，故未辦理過戶，嗣經被告蔡武男屢次催請，被 告余國憲始同意先辦理系爭不動產所有權移轉登記，並保證 將清償貸款，孰料被告余國憲於簽約後竟未再清償系爭不動 產之貸款本息，被告蔡武男不得已僅能代繳貸款並繳付房屋 稅金，且亦於101 年4 月25日就此所受損害對被告余國憲提 起訴訟，故本件絕無原告所指虛偽買賣情事。又被告間確於 99年10月1 日簽立系爭契約書，有證人即系爭契約書見證人 邵文章證述可稽，另邵文章見證系爭契約書僅知悉被告余國 憲出售系爭不動產係因抵債而起，惟就詳細付款內容未加注 意亦屬可能，況邵文章身罹重病，而代匯款項又屬極平凡之 事，故邵文章之部分事實陳述錯誤自不影響系爭契約書為真 實之認定。
２、至於，原告雖質疑被告蔡武男無資力可購買系爭不動產云云 ，然系爭不動產之買賣過程已如上述，且被告蔡武男實際經 營九強公司，自非無資力之人。另被告余國憲向被告蔡武男 借款繳附現金卡、信用卡所積欠之債務共1,200,000 元有書 據可憑，被告余國憲復承認借貸關係存在，且於系爭契約書 中以借據作為給付買賣價金之依據，則原告質疑被告間借貸 關係存在與否云云，實屬無稽。再就系爭不動產買賣交易乙 節，關於部分買賣價金之交付係以借款抵充，另並有匯款及 遠期支票之交付，各期價金支付日期亦前後有序，均已如上 述，且被告蔡武男與被告余國憲立約時亦無任何被告余國憲 無法清償塗銷抵押借款之預見，故原告質疑系爭不動產買賣 不合理云云，亦無足採。另被告余國憲收受被告蔡武男所交 付之支票後，交予何人執兌，本非被告蔡武男所能干涉，原 告執此指摘被告蔡武男，亦不足採。被告蔡武男於買受系爭 不動產後即與訴外人三豐公司簽立租約，由三豐公司使用系 爭不動產並繳付管理費，故原告質疑被告蔡武男未使用系爭 不動產云云，更與事實不符。
３、至於，被告蔡武男於99年10月1 日向被告余國憲購買系爭不 動產時，原告之債權尚未成立，自無許其行使撤銷權之理， 復依被告余國憲及訴外人錏蒙公司之財產資料，亦無從確認 是否已陷於無資力之情形，況錏蒙公司向原告借貸之情形， 被告蔡武男更並不知悉。復以，錏蒙公司就其與原告之借款 業經提供坐落新北市三重區○○○段頂崁小段2886建號房地 設定第1 順位最高限額抵押權保，且該房屋價值逾20,000,0 00元，當足資清償原告所主張之債權，並有流抵之約定，然 原告竟不行使抵押權，反提起本件訴訟，自屬於法無據。
４、聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告余國憲經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未 提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本件原告主張錏蒙公司前於100 年1 月間邀被告余國憲、訴 外人湯慶輝為連帶保證人，向原告共借款17,000,000元，然 錏蒙公司未依約償還本息，尚積欠原告16,881,682元及利息 、違約金。而被告余國憲於原告撥貸後，即於100 年1 月11 日將系爭不動產以買賣為原因移轉所有權登記予被告蔡武男 ，並於100 年2 月11日完成所有權移轉登記等事實，除據原 告提出本院100 年度司促字第6825號支付命令及確定證明書 、建物第二類登記謄本、土地第二類登記謄本、財政部北區 國稅局財產歸屬資料清單為憑（見台灣板橋地方法院100 年 度重訴字第200 號卷第6 至10頁、第17至18頁），且為被告 蔡武男所不爭執，堪信屬實。
四、然而，原告主張被告等就系爭不動產所為買賣契約及已買賣 為原因所為所有權移轉行為均係通謀虛偽之意思表示而無效 等情，則為被告蔡武男否認，並以前揭情詞為辯解，是本件 首先應予審究之爭點，乃被告2 人就系爭不動產之買賣是否 為通謀虛偽而無效，茲判斷如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴 訟法第277 條定有明文。次按，表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。為民法第87條第1 項本文 所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權 契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。惟民法 第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真 意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意， 並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當 。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院著有51年台上字第215 號判 例、48年台上字第29號判例意旨可參）。又確認法律關係不 存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立 原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律 關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任（最高法 院42年台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨可參） 。本件原告先位之訴主張被告間就系爭不動產所為之買賣行 為及物權移轉行為為通謀虛偽之意思表示應屬無效等情，為 上開被告所否認，原告應先就此部分盡舉證之責任，倘原告 所提出之證據已使本院得蓋然之心證時，本院自得將舉證責 任倒置，而由被告就其確實有為買賣行為一事，舉證以實其
說。
㈡、查被告余國憲經本院通知，並未為任何答辯或主張，被告蔡 武男雖以前揭情詞為辯解，並提出房地買賣契約書為憑（見 本院卷第79至83頁），然原告主張依據前開不動產買賣契約 第8 條之約定，雙方於買賣標的過戶完成之同時，乙方（即 被告余國憲）必須將大眾商業銀行貸款餘額全部一次清償並 塗銷設定，然而被告余國憲始終並未將前開貸款清償，甚至 系爭不動產於100 年2 月11日過戶予被告蔡武男之後，100 年3 月21日被告余國憲仍繼續繳交貸款，直至原告對系爭不 動產聲請假處分而於100 年3 月24日查封登記後，繳款名義 人始變更為被告蔡武男，此外，為對於系爭不動產執行假處 分，原告於100 年3 月31日至現場調查系爭不動產之狀況， 並查報本院執行處表示：「管委會資料記載登記人和使用人 仍為余國憲，無積欠管理費」等情，有本院卷附大眾商業銀 行股份有限公司100 年8 月22日陳報狀所附帳戶交易明細、 本院100 年度司執全字第139 號卷附桃園縣桃園地政事務所 100 年3 月28日桃地登字第1003000917號函、不動產現況調 查表為證（見本院卷第58至59頁、本院100 年度司執全字第 17頁、第26頁）。本院審酌被告蔡武男所提前開買賣契約書 關於買賣價金約定為第1 次付款1,200,000 元、第2 次款2, 955,601 元、第3 次款1,165,000 元、第4 次款1,526,791 元，有買賣契約書為憑（見本院卷第82頁），前開款項合計 為6,847,392 元，已與被告2 人約定之買賣價金總數未符， 又前開各期款之數額竟有601 元、791 元等尾數，亦非常見 。再者，被告約定各期款項之數額，卻未於買賣契約中約定 給付時間，且被告余國憲於98及99年間均將系爭不動產出租 予三豐國際實業股份有限公司，並申報租賃所得，有本院依 職權查閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院 卷第34至37頁），關於系爭不動產所有權移轉被告蔡武男後 ，租約將如何存續等重要事項理當於買賣契約有所約定，然 系爭買賣契約對此卻隻字未提，均有違常情。而本院依職權 向系爭不動產所在之管理委員會函詢自99年10月1 日起系爭 不動產管理費之繳納情形，該管委會表示天祥五街63號1 樓 為法院查封之房子，99年10月1 日之後均有繳納管理費，10 0 年11月3 日左右始申請變更住戶為蔡武男等語，有本院卷 附該管委會101 年2 月22日回函及本院101 年2 月14日公務 電話紀錄可憑（見本院卷二第39、41頁），亦顯示原告於前 開假處分執行程序中所陳報系爭不動產之狀況並無不實。綜 上，已足使本院得蓋然之心證認為被告2 人就系爭不動產之 買賣確有疑義，被告2 人自應對渠等相互間就系爭不動產之
買賣關係存在，即被告間有買賣之合意及價金之交付等必要 之點負舉證之責。
㈢、被告蔡武男雖提出借據及本票4 張（發票人余國憲，面額各 30萬元）、匯款回條（金額2,955,601 元，匯款人九強公司 ，受款人錏蒙公司，匯款時間99年10月1 日，匯款銀行為華 南銀行二重分行）、本票4 張（發票人余國憲，票面額合計 為1,165,000 元）、支票4 張（發票人為九強公司，票面額 合計為1,526,791 元），欲證明被告余國憲對於被告蔡武男 負有債務，故以系爭不動產買賣價金抵償（以上見本院卷一 第141 至148 頁）。然而，前開本票縱使為被告余國憲所簽 發，惟上開余國憲所簽發之本票並未記載票據受款人係被告 蔡武男，且票據本係無因證券，交付票據之原因甚多，自難 據此即認被告余國憲確實對被告蔡武男負有本票票面金額所 載之債務。而被告蔡武男所提前開匯款單據匯款及受款之當 事人均非被告2 人，被告余國憲及蔡武男僅分別擔任錏蒙公 司與九強公司之負責人，前開匯款充其量得說明該2 公司之 間確有金錢往來，然此往來是否本於消費借貸關係所為，已 非無疑，更難以之證明係被告余國憲與蔡武男之間存有消費 借貸關係。同理，被告蔡武男所提4 紙支票之發票人均為九 強公司，除其中1 紙支票記載受款人為錏蒙公司外，其餘均 未記載票據受款人，已難以之證明係被告蔡武男與被告余國 憲之資金往來，單憑支票本身又無從證明其原因關係為何， 加以被告主張該4 紙支票係依被告余國憲指示簽發4 紙支票 支付第4 期款，然該4 紙支票票號並非連續，且票面金額有 1 紙係手寫其餘3 紙則否，亦難認係同時簽發作為支付第4 期價金之用。此外，被告蔡武男雖又主張伊有位被告余國憲 清償現金卡、信用卡債務，並提出繳款單據為憑（見本院卷 二第44至64頁），然縱認被告蔡武男所提繳款單據所載之款 項均為其代替被告余國憲所繳納，其數額僅615,977 元，亦 與前開借據所載被告余國憲積欠蔡武男信用卡等債務1,200, 000 元之數額不符，況前開單據所載繳款時間為96至98年間 ，而被告蔡武男所提前開借據書立之日期為95年9 月1 日， 被告余國憲豈可能早於被告蔡武男代伊繳納信用卡與現金卡 款項前，即書立借據說明伊對被告蔡武男負有1,200,000 債 務？是依被告房子為提出之書證，均難認被告余國憲與被告 蔡武男間，有借款之債權債務關係存在，亦難認被告蔡武男 就系爭不動產之買賣，確有支付價金與被告余國憲。㈣、再者，系爭買賣契約所載見證人邵文章雖於本院審理時證稱 伊親見被告2 人簽定系爭買賣契約，然其僅稱：「因為余國 憲欠蔡武男的錢，所以房子要給蔡武男抵債」之語，關於被
告2 人之間有如何之金錢往來，均稱不知情，且其證稱系爭 買賣契約在系爭不動產所在地簽定，該處為「被告蔡武男」 之住處，當時未見該房屋有房客等情，已與前述系爭不動產 係出租予三豐國際實業股份有限公司使用之事實不符。又其 固然證稱前述第2 期款2,955,641 元匯款係伊所匯，然其證 稱：「（提示本院卷144 頁，匯款回條，該筆款項是否你匯 的？）是我去銀行匯的。（該筆款項是何費用？）是我拿去 銀行匯的，是錏蒙公司的會計請我匯的，我沒有在錏蒙公司 上班，與錏蒙公司沒有關係，但是因為我去找余國憲，余國 憲在該處上班，他是那裡的負責人，所以他們公司會計叫我 去匯款，因為我要回去時，會計說請我順便去匯款」等語（ 見本院卷第198 至201 頁），顯然與被告所稱該筆款項係匯 予被告余國憲支付第2 期款並不相符。而證人即九強公司會 計黃鳳儀於本院審理時雖證稱被告蔡武男有借錢給被告余國 憲，並稱被告蔡武男有將被告余國憲所簽發之本票交予伊作 帳，並堅稱該等資金往來係渠等個人之間而錏蒙與九強公司 之間之往來（見本院卷二第4 至5 頁），然其既堅稱有帳務 資料可查，嗣後卻未能依其證述之事實提出相關帳冊供本院 審核，其所述是否與事實相符，已非無疑。又其雖證稱100 年5 月22日曾經以被告蔡武男名義匯款入被告余國憲大眾銀 行帳戶繳納系爭不動產之貸款，然其亦證稱該筆貸款係九強 公司帳戶內之款項所支出，並稱不知原因為何，又其雖證稱 前述第2 期款2,955,641 元匯款之款項及匯款資料係伊交付 給邵文章，然其所稱交付過程與證人邵文章證述內容已有未 合，且其亦證稱不記得該筆款項來源是被告蔡武男個人帳戶 或九強公司帳戶支出，而其所稱該筆款項匯出係為買賣價金 之用等情，亦係聽聞自被告蔡武男，事後亦並未提出其所謂 帳務資料供本院確認。又其證稱系爭買賣契約簽定之時，伊 有在場，亦與證人邵文章前開證述內容相佐（見本院卷第4 至8 頁），是自無從依證人黃鳳儀之證詞，逕認被告2 人之 間確有金錢往來，而被告余國憲對被告蔡武男負有債務。㈤、綜合上情，被告間雖就系爭不動產簽訂不動產買賣契約，惟 根據被告所提買賣契約既有前述之疑義，被告所提書證及人 證又不足證明渠等相互間就系爭不動產之買賣有買賣之合意 及價金之交付，則被告抗辯渠等確實存有系爭不動產之買賣 合意及買賣價金交付之行為云云，要無可採，堪認被告間分 別就如附表所示不動產之買賣行為應屬通謀虛偽意思表示， 原告此部分之主張為可採。
㈥、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法
律行為之規定；民法第87條第1 項前段、第2 項分別定有明 文。被告2 人就系爭不動產之買賣關係及所有權讓與既係通 謀虛偽意思表示，依民法第87條前段規定，該等意思表示均 屬無效。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效， 或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第11 3 條定有明文。被告間就系爭不動產之所有權讓與行為既為 無效之法律行為，是原告請求確認被告間就系爭不動產於10 0 年1 月11日之買賣關係（含嗣後所為移轉所有權之物權行 為）不存在，自屬有據。而被告2 人間就系爭不動產之買賣 關係既不存在，則被告余國憲自得請求被告房子為回復原狀 ，又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條亦有明文。本件原告 係被告余國憲之債權人，此為兩造所不爭執，被告蔡武男既 已否認上開所有權讓與行為係通謀虛偽意思表示，被告余國 憲經合法通知，無正當理由未到庭，顯見其已拒絕行使上開 回復原狀之權利。從而，原告欲保全其對被告余國憲之債權 ，依據上開規定代位被告余國憲請求被告蔡武男將系爭不動 產於100 年2 月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗 銷，為有理由，亦應准許。
五、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之 訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之 停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，其備位之訴部 分，即毋庸併予審究，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 卓立婷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 王素玲
附表：
┌───────────┬──┬────┬────┐
│土地坐落 │地目│面積 │權利範圍│
├───────────┼──┼────┼────┤
│桃園縣桃園市○○段1302│建 │5649平方│49/10000│
│地號 │ │公尺 │ │
└───────────┴──┴────┴────┘
┌───────────┬───────┬────┐
│建號 │建物門牌 │權利範圍│
├───────────┼───────┼────┤
│桃園縣桃園市○○段1302│桃園縣桃園市天│全部 │
│建號 │祥五街63號 │ │
└───────────┴───────┴────┘
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