臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度重訴字第41號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李伯雄
選任辯護人 周昌賢律師
蔡宏修律師
被 告 蕭家偉
選任辯護人 蕭俊龍律師
被 告 林輝煌
選任辯護人 徐原本律師
上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第45
號、99年度少偵字第1號），本院判決如下：
主 文
李伯雄成年人與未成年人共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之西瓜刀壹支沒收。蕭家偉成年人與未成年人共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年肆月，扣案之西瓜刀壹支沒收。
林輝煌成年人與未成年人共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年肆月，扣案之西瓜刀壹支沒收。
事 實
李伯雄前於民國92、93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3825號判決判處有期徒 刑1 年6 月、3 月，應執行有期徒刑1 年8 月，並經最高法院 於95年4 月13日以95年度台上字第1956號判決駁回上訴確定； 復於93年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第10 93號判決處有期徒刑1 年2 月確定，嗣上開案件經臺灣高等法 院以95年度聲字第2227號裁定應執行有期徒刑2 年9 月，併科 罰金新臺幣（下同）12萬元，復經最高法院以96年度台非字第 141 號裁定更定應執行有期徒刑2 年9 月，併科罰金11萬元確 定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經臺灣 高等法院以96年度聲減字第1092號裁定減刑為9 月、1 月15日 、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月又15日確定，於96年7 月16 日縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯) 。
緣少年陳○遠（姓名、年籍詳卷）另案強盜少年蕭○宇（姓名 、年籍詳卷，陳○遠所涉強盜案件，經本院以99年度少重訴字 第1 號判決判處有期徒刑2 年8 月，經陳○遠上訴後於100 年 10月2 日撤回上訴而告確定），嗣因蕭○宇遭陳○遠強盜財物 後，心有不甘乃向其父蕭健益哭訴，蕭健益即求助於友人呂雨 霖出面，呂雨霖遂邀陳○遠於98年3 月21日晚上某時許，在呂 雨霖位於桃園縣八德市○○路688 號住處前談判，陳○遠因知 此次談判恐有危險，為壯大其聲勢，遂於98年3 月21日赴約前
某時許陸續邀集友人蕭家偉、林輝煌、高振男、少年潘○寒、 陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林○雄（其等姓名、年籍 詳卷）及真實姓名年籍不詳、綽號「大偉」、「偉明」（音譯 ）等數10人，渠等邀約既定後即前往位於桃園縣大溪鎮○○路 與南興路路口附近之南興廟前廣場（下稱南興廟) 及該處路口 旁之某不知名洗車場前（下稱洗車場）集合，並由陳○遠及真 實姓名年籍不詳之人在現場分發鐵棍4 根、工業用熱熔條1 條 予現場聚集之人，適李伯雄與友人簡聖高偕同參加大甲媽祖繞 境活動而在上開洗車場會合，因「大偉」與李伯雄及簡聖高熟 識，見李伯雄及簡聖高在該處，即告知上情且邀同其等一併前 往，李伯雄允諾後更撥打電話邀集真實姓名年籍不詳之友人數 名至該處會合。俟於同日晚上8 時許，李伯雄即攜帶其所有不 明樣式小刀1 支、蕭家偉徒手、林輝煌持木棍1 支、陳○遠、 陳○賢、陳○宇各持鐵棍1 支、潘○寒攜帶其所有之西瓜刀1 支、其餘之人，或徒手，或持不詳樣式刀械、鐵棍、木棍等多 種器物，分別搭乘多輛汽、機車同往桃園縣桃園縣八德市○○ 路688 號前（下稱案發現場）欲與呂雨霖談判，嗣於同日晚上 8 時30分許，李伯雄、蕭家偉、林輝煌及陳○遠等人先後抵達 案發現場，李伯雄、陳○遠、「偉明」等人先行下車與呂雨霖 談判，其餘之人則在旁助勢，嗣雙方一言不合，李伯雄、蕭家 偉、林輝煌及陳○遠等人雖無殺人之主觀犯意，然其等在客觀 上對於眾人在談判火拼輸贏氣氛下，持西瓜刀、小刀、鐵棒等 器械或徒手毆擊人之身體，因無法掌控傷人部位及下手輕重， 如傷及要害，可能會造成死亡之結果應有預見，惟主觀上未預 見會造成死亡之情況下，仍共同基於普通傷害之犯意聯絡，先 由李伯雄以左手拉扯呂雨霖之衣領，右手持其所攜帶之小刀刺 向呂雨霖臀部，高振男見狀即高喊「打了、打了」等語，同時 潘○寒即手持西瓜刀往呂雨霖右背部揮砍2 刀及往呂欣哲揮砍 背部1 刀；陳○遠、陳○宇、陳○賢則各持鐵棍1 支敲擊呂雨 霖、呂欣哲（未成傷）；林○勝則手持其所有之安全帽1 頂， 敲打呂雨霖頭部；蕭家偉、林輝煌則徒手上前趁亂毆打（未成 傷）；其餘之人或持器械、或以徒手毆打呂雨霖及呂欣哲（未 成傷），呂雨霖及呂欣哲在手無寸鐵，無法抵抗及逃離情況下 ，呂雨霖因此受有右腰及右上背部深部撕裂傷、肝臟撕裂傷、 低血容積性休克、臀部穿傷等傷害；呂欣哲受有背部深度砍傷 （20公分長）之傷害，呂雨霖並因傷不支當場倒於血泊之中； 嗣因在場某真實姓名年籍不詳之人高喊「撤」、「快走」等語 後，李伯雄、蕭家偉、林輝煌及陳○遠等人旋即逃逸，一哄而 散。
嗣呂雨霖經友人送財團法人天主教聖保祿修女會醫院急救，於
到院前即已無自發性呼吸、心跳而於同日22時15分死亡。復經 警據報後循線查緝，並於98年3 月23日在桃園縣大溪鎮瑞興國 宅前查獲潘○寒，並扣得西瓜刀1 支，李伯雄則經警通知後於 同日至桃園縣政府警察局八德分局到案，並交付與本案無關之 折疊刀1 支，而悉上情（其中陳○遠、潘○寒、陳○賢、陳○ 宇、林○勝及林○雄業經本院少年法庭以99年度少重訴字第1 號判決有罪，復經臺灣高等法院以100 年度少上訴字第9 號判 決有罪，尚未確定；曾○益則經本院少年法庭以98年度少護字 第619 號裁定予以感化教育；高振男則經國防部北部地方軍事 法院以98年度訴字第104 號判決判處有期徒刑7 年6 月，嗣經 國防部高等軍事法院以99年度上訴字第22號判決駁回上訴確定 ）。
案經呂欣哲及呂雨霖之弟即呂特華訴請桃園縣警察局八德分局 移送本院少年法庭調查後裁定移送台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
程序部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第17 5 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、 告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人 身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查 時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法 第186 條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始 符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之 6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第 2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到 庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經 被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第
158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字 第3527號判決意旨參照）。經查，證人即本案共犯陳○遠、潘 ○寒於98年3 月23日在檢察官偵查中所為之陳述（見98年度少 連偵字第45號卷第184 頁至第192 頁），雖未經具結，然上開 證人前揭於偵查中之供述，是以被告身分在檢察官偵查時所為 之陳述，並無證人依法應具結之問題，且證人陳○遠及潘○寒 於本院審理時，均已以證人身分到庭經被告三人及其等選任辯 護人詰問，揆諸前揭說明，被告三人之訴訟基本權既已加以保 障，是上開證人前揭於偵查中以被告身分未經具結之陳述，仍 有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，其立法理由係認被告 以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等 ）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定 保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈 押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件 、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具 有證據能力。查被告李伯雄及林輝煌、共犯陳○遠、潘○寒、 陳○賢、林○勝及林○雄於本院少年法庭調查時(99 年度少重 訴字第1 號) 之證述、供述，為被告以外之人於審判外，向法 官所為之陳述，自應有證據能力。
㈢另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。查陳○遠、潘○寒、林○雄、 陳○宇及高振男等人於本院審理中所為證述，與上開警詢陳述 均有若干些微出入，然考量本院於訊問時距離案發時已近3 年 ，對於案發過程細節之記憶不免衰退或有混淆之虞，倘不以渠 等前後多次陳述互核比較對照，實難窺案情之全貌；且上開證 人各自陳述內容雖不盡相符，惟此益見渠等並無勾串攀誣被告 三人之意圖，復透過檢辯雙方於原審審理中之交互詰問，對被 告三人之對質詰問權並無妨礙，故斟酌各項外部情況，認上開 證人於上開警詢時之供述，顯有較可信之特別情況，且為證明 本件犯罪所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據 能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。本判決下列所引用之供述證據，除已如前述外，其餘 供述證據固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然檢察官、 被告三人及其選任辯護人對其等之證據能力並不爭執，其等至 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況 ，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為 證據應屬適當，而有證據能力。
㈤至本院以下所引卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告三人 及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規 定，應認均有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告李伯雄、蕭家偉及林輝煌固坦認曾與陳○遠等人在南 興廟及洗車場會合，並前往案發現場等情，惟均矢口否認涉有 殺人或傷害致死之犯行，除均辯稱渠等並未砍殺或毆打被害人 呂雨霖及呂欣哲，且就其他共犯行為有致呂雨霖於死之結果亦 無從預見云云外，其餘辯解意旨略以：①被告李伯雄另辯稱： 伊到達案發現場時，起初係待在簡聖高車上，之後便走過去想 詢問發生何事，伊當時係以為被害人呂雨霖要強行帶走其友人 「偉明」，且呂雨霖還向伊嗆聲「插什麼嘴」，伊便以左手拉 扯呂雨霖之衣領，右手持其所攜帶之折疊刀作勢阻止，呂欣哲 見狀即出面緩和，伊便把刀收起來，隨後，伊看見有人衝過來 ，伊便閃開退離案發現場，並返回簡聖高之車內後離去，此外 ，鈞院既未將扣案之折疊刀送請鑑定，何以認定伊確有持刀刺 傷呂雨霖，且呂雨霖臀部之傷勢亦不排除遭其他共犯砍刺所致 云云；②被告蕭家偉則辯稱：事發前伊雖曾接獲陳○遠來電要 求伊前往南興廟，惟未提及要談判一事，嗣伊與蒲建旺抵達南 興廟時，已見一群人驅車離去，伊見陳○遠在該人群中，便與 蒲建旺尾隨在後，爾後，伊與蒲建旺到達案發現場後，伊僅在 旁觀看並無參與圍毆，此外，案發當時現場混亂，證人即同案 共犯就現場之人及其參與行為之證述尚不足以認定伊確有參與 鬥毆云云；③被告林輝煌則辯稱：當時伊係聽到伊弟弟林○勝 應陳○遠之邀前往談判，伊為阻止遂搭乘林○雄之機車到達南 興廟，但林○勝經勸阻不聽仍執意前往，伊因擔心弟弟有所不 測便隨同前往，途中，因林○雄提議，伊遂撿持路旁之木棍以
為防身，到達案發現場後不久，衝突即發生，後因林○雄見狀 不妙，二人旋即一同離開，此外，依本案鑑定報告上所載被害 人傷勢，除刀傷外並無其他可辨識之傷害，亦與棍棒無關，足 認伊確實未參與鬥毆云云。經查：
⒈被告李伯雄、蕭家偉及林輝煌與陳○遠等人先在南興廟及洗車 場前聚集，並一同前往案發現場，並與潘○寒、陳○賢、陳○ 宇、林○勝、曾○益、林○雄、高振男、「大偉」、「偉明」 等不詳男子數10人於上開時、地或持小刀、西瓜刀、鐵棍等器 械，或以徒手毆打被害人呂雨霖及呂欣哲之事實，除據被告李 伯雄、蕭家偉及林輝煌上開供陳坦認部分外，復經證人即共犯 陳○遠、潘○寒、陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林○雄 、高振男及證人即被害人呂欣哲分別於警詢中、檢察官偵查中 、本院少年法庭法官調查、審理中、軍事檢察官偵查中、軍事 法院審理中及本院審理中證述如下：
①證人陳○遠於98年3 月23日警詢中證稱：伊當時怕被呂雨霖毆 打，便找朋友幫忙一起前往談判，伊有聯絡蕭家偉、林輝煌、 潘○寒、陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林○雄、高振男 等人先至南興交流道旁集合，並準備4 支鐵棒、1 支熱熔條給 在南興廟現場之人，再一同前往案發現場，當伊與呂雨霖談判 破裂後，李伯雄先以左手抓住呂雨霖脖子，並右手持刀砍殺呂 雨霖，大家見李伯雄動手後，潘○寒即持西瓜刀、伊與陳○賢 、陳○宇、林○勝、曾○益等人則持鐵棒往呂雨霖身上砍殺毆 打，伊當時看見李伯雄砍殺呂雨霖所持刀械與李伯雄交給警方 之刀械不同等語（見98年度少連偵字第45號卷第88頁至第92頁 ）；於同日檢察官偵查中證稱：伊當時和偉明帶著一、二十人 前往案發現場，伊與蕭家偉一起騎車從偉明家到案發現場，嗣 在案發現場與呂雨霖談判時，伊和呂雨霖說「我是事主，現在 要講什麼」，呂雨霖便說「我帶你去跟他爸爸講」，呂雨霖就 拉伊，旁邊的「小黑」即李伯雄便衝過來推開呂雨霖，扯呂雨 霖的衣服，右手拿著刺刀說「要就在這裡講，不要講這麼多」 ，後面的就衝上來等語（98年度少連偵字第45號卷第184 頁） ；於同日本院少年法庭訊問時證稱：當時蕭家偉騎車載伊到現 場，談判時，呂雨霖伸手過來拉伊，李伯雄就衝過來把呂雨霖 手拍掉，另一隻手拿刺刀等語（見本院98年度少調字第317 號 卷第179 頁至第182 頁）；於98年9 月10日本院少年法庭訊問 時證稱：當時在案發現場，林輝煌、陳○宇、林○雄都站在伊 旁邊等語（見本院98年度少調字第317 號卷第314-2 頁）；於 98 年4月14日軍事檢察官偵查中證稱：呂雨霖打電話要伊到案 發現場談判，伊害怕過去被打，便打電話叫了10幾個朋友並帶 了3 支鐵棒及1 支熱熔條過去，到案發現場後，呂雨霖說要帶
伊去找事主，李伯雄就衝過來掐住呂雨霖的脖子，手上拿1 把 短刀，有人喊「打啦! 打啦! 」後，潘○寒拿西瓜刀，他也有 砍呂雨霖，後來就很多人衝上來打呂雨霖，當時情況很混亂， 伊只看到林輝煌、陳○宇、林○勝等語（見國防部北部軍事法 院檢察署98年度偵字第45號卷第215 頁至第218 頁）；於99年 9 月8 日本院少年法庭審理中證稱：在談判時，伊身邊有李伯 雄及一些不認識的人圍住呂雨霖，當呂雨霖抓住伊手要走時， 李伯雄用手舉起阻擋呂雨霖等語（見本院99年度重訴字第41號 卷二第141 頁）；於101 年3 月13日本院審理中證稱：伊接到 呂雨霖電話後就打電話給蕭家偉、潘○寒、陳○宇、林○勝、 曾○益、林○雄、高振男等人到南興廟集合，伊有告訴蕭家偉 說伊和人吵架，要蕭家偉幫忙，當天在南興廟時有說要去談判 的事情，伊怕談判時發生意外也帶了鐵棒、熱熔條到南興廟， 到案發現場後，呂雨霖就伸出手要拉伊袖子，李伯雄站在旁邊 就把呂雨霖手拉開，問呂雨霖要幹嘛，當時伊有看到李伯雄手 持刺刀，並有作刺或揮的動作，過一下子，全部的人就圍過來 打起來了，有的人拿棒子，有人拿安全帽，潘○寒拿西瓜刀， 後面的人衝上來時，伊記得林輝煌也有在現場，後來因為有聽 到人說警察來了，大家就走了，伊與蕭家偉及林輝煌後來都有 回到南興廟等語（見本院99年度重訴字第41號卷三第94頁至第 106 頁）。
②證人高振男於98年3 月23日警詢中證稱：案發前，陳○遠打電 話給伊說有事要伊馬上到一家小吃店會合，到達時該處已有10 多輛機車、3 輛汽車，約有15至20人，當時陳○遠說要到八德 市找「阿霖」即呂雨霖輸贏，陳○遠說要等一下他朋友，嗣渠 等一群人就分別騎機車及駕駛汽車前往案發現場，到達案發現 場後，就看到一群人圍住呂雨霖，伊也有看到陳○遠手持一支 銀色的刀子或鐵管，潘○寒手拿西瓜刀，蕭家偉及林輝煌不知 有無拿器具，然後他們及一些不認識的人就衝去上砍殺、毆打 呂雨霖及他的朋友，伊下車後即大喊「打下去」後，伊也加入 以徒手毆打呂雨霖，過沒多久，就有人大喊「走了」，伊就搭 乘汽車離開等語（見98年度少連偵字第45號卷第35頁至第41頁 ）；於同日檢察官偵查中證稱：當時伊到達南興交流道某家小 吃店後，陳○遠說要去八德找人家輸贏，當時有看蕭家偉、林 輝煌、陳○遠、潘○寒、陳○宇、林○勝、曾○益、陳○賢， 後來伊上一台汽車前往案發現場，一下車，就看到他們在打架 ，伊就大喊「打了啦、打了啦」後就加入毆打，當時伊也有看 到李伯雄在案發現場，看到他時已經在後面，有拿一把刀等語 （見98年度少連偵字第45號卷第193 頁至第196 頁）；於98年 10月21日軍事檢察官偵查中證稱：當時陳○遠要伊到南興交流
道集合說要去八德找人輸贏即談判、打架，後來伊坐上一輛汽 車到案發現場，當時約有30至40人，對方只有兩人，伊看到潘 ○寒持刀砍一男子後，伊就下車大喊「打了、打了」後就用手 毆打該男子等語（見國防部北部軍事法院檢察署98年度偵字第 45號卷第145 頁至第149 頁）；於98年11月6 日、99年4 月20 日軍事法院及國防部高等軍事法院審理中均證稱：伊到南興廟 小吃店與陳○遠會合，伊有看時林輝煌、林○雄、潘○寒、陳 ○宇、林○勝、曾○益、陳○賢等人，後在案發現場有看見陳 ○遠拿鐵棒，潘○寒持西瓜刀，李伯雄拿折疊刀，也有一些不 認識的人拿球棒、鋁棒等語（見國防部北部軍事法院98年度訴 字第104 號卷第177 頁至第180 頁、國防部高等軍事法院99年 度上訴字第22號卷第61頁至第63頁）。
③證人潘○寒於98年3 月23日警詢中證稱：渠等係先在大溪北二 高交流道附近洗車場集合要處理陳○遠在外之糾紛，當時有人 在發鐵棒，在一台機車上有鐵棒、硬塑膠棒及一些鐵的東西， 有需要的人就自己過去拿，之後就一群人前往案發現場，先由 綽號「龍岡小黑」即李伯雄與陳○遠在最前面與對方談判，伊 有看李伯雄1 隻手掐呂雨霖著脖子，另1 隻手有沒有拿東西伊 不清楚，過沒多久現場一片混亂雙方就打起來了，有人用棍棒 、鐵棒打，伊有持西瓜刀砍呂雨霖及呂欣哲，後有人大喊有警 察，大家就趕快撤離案發現場等語（98年度少連偵字第45號卷 第119 頁至第125 頁）；於同日檢察官偵查中證稱：在案發現 場有說話的人有陳○遠、李伯雄及高振男，在旁助勢還有林輝 煌、林○得、陳○賢，而在洗車場時還有看到曾○益、簡聖高 、陳○宇，至於李伯雄也有一起在洗車場，再一同前往案發現 場等語（98年度少連偵字第45號卷第189 頁至第192 頁）；於 同日本院訊問時證稱：在案發現場有很多人，伊只認識李伯雄 、林輝煌、陳○遠、林○勝、陳○宇、曾○益、高振男、阿福 、阿俊、聖傑等，還有很多人伊不認識等語（見本院98年度少 調字第317 號卷第185 頁至第188 頁）；再於98年10月1 日本 院少年法庭調查時證稱：在南興廟集合時有台黑色機車上有發 鐵棒之類，後在案發現場伊砍呂雨霖時，有10幾到20個人圍住 呂雨霖等語（見本院98年度少調字第312 號卷第377 頁至第38 1 頁）；於98年4 月14日軍事檢察官偵查中證稱：伊和陳○遠 及陳○宇先到南興廟附近的洗車場，那時已經有20至30人，當 時有停一台機車，有很多鐵棒，大家就過去拿，渠等在南興廟 停了約1 、2 個小時後才前往案發現場，呂雨霖才剛走出來， 陳○遠就開始和他談判，之後李伯雄就動手掐住呂雨霖脖子， 後來不知道是誰喊打，渠等就開始打呂雨霖，伊衝上去砍呂雨 霖2 、3 刀，也有砍呂欣哲等語（見國防部北部軍事法院檢察
署98年度偵字第45號卷第223 頁至第229 頁）。④證人林○勝於98年3 月23日警詢中證稱：案發前陳○遠先到伊 住的社區找伊和林輝煌、林○雄等人，再去大溪交流道附近的 洗車場集合，目的是要去八德找「阿令」，到洗車場時已經約 有20至30人，伊有看到有人攜帶棍棒及刀械，到達案發現場後 ，先是由陳○遠及李伯雄等4 、5 個人與對方談判，後來有人 喊「打」，整個就打起來了，伊就拿安全帽衝過去打一下等語 （見98年度少連偵字第45號第103 頁反面至第107 頁）；於98 年3 月24日本院訊問時證稱：當初陳○遠是說要去談判，吵架 之後，有人說「打」，就打起來了，伊只記得陳○遠拿鐵棒， 潘○寒拿刀等語（見本院98年度少調字第317 號卷第196 頁至 第199 頁）；於98年10月15日本院少年法庭調查時證稱：伊在 洗車場有看有人在發棍子等語（見本院98年度少調字第312 號 卷第380 頁至第380-1 頁）。
⑤證人林○雄於98年3 月23日警詢中證稱：陳○遠先到伊住處要 伊挺他到八德市找綽號「阿霖」談判，伊就載林輝煌去大溪南 興交流道集合，再一同前往案發現場，伊載林輝煌到達案發現 場時，伊有看見一同前去綽號「龍岡小黑」即李伯雄掐著對方 脖子，拿出小刀作勢恐嚇他，後來大家就打起來，不久聽到有 人說「快撤」，伊和林輝煌就立即上車離去，談判當時天色很 晚，伊只看見李伯雄有拿刀，那把刀類似扁鑽之刀械，頭部係 三角形，手握長約15公分，伊無法確認是否就是李伯雄所交給 警方的折疊刀等語（見98年度少連偵字第45號卷第135 頁反面 至第141 頁）。
⑥證人陳○宇於96年3 月22日警詢中證稱：伊接到陳○遠電話說 他出事，要伊去南興廟集合，到南興廟有看到陳○遠的朋友發 給現場的人1 隻黑色鐵棍，在案發現場，雙方吵起來，陳○遠 等10多人就與阿霖及其友人打起來，當時很混亂，伊有看到陳 ○遠的朋友有人拿刀、棍在打，約幾分鐘後，就有人喊警察來 了，大家就一哄而散，伊只記得在案發現場還有看到蕭家偉、 林○勝、陳○賢及曾○益，當時伊有被人打到，所以伊有用鐵 棍反擊等語（見本院98年度少調字第312 號卷第8 頁至第18頁 ）。
⑦證人曾○益於98年3 月22日警詢時證稱：陳○遠有聯絡伊，要 伊挺他，要去八德市出操即打架，伊就隨陳○遠到案發現場， 伊有看見陳○遠、潘○寒及幾位不認識的人分持刀械，另外其 他人有拿鐵棒等物，當時蕭家偉及林輝煌都有在案發現場並毆 打被害人等語（見本院98年度少調字第312 號卷第20頁至第21 頁）；於100 年3 月2 日本院少年法庭訊問時證稱：前往案發 現場前有先到南興廟集合，在該處看見有人在發鐵棍、木棍、
熱熔膠等語（見本院99年度重訴字第41號卷二第162 頁及反面 ）。
⑧證人陳○賢於98年3 月22日警詢中證稱：案發前是林輝煌要伊 到南興廟，伊聽潘○寒說陳○遠要去和人談判，當時約有30名 男子在南興廟前集合，再一同前往案發現場等語（見本院98年 少調字第312 號卷第25頁至第30頁）。
⑨證人簡聖高於98年3 月23日警詢中證稱：案發前，伊和李伯雄 在北二高大溪交流道旁洗車場準備要去台中進香，在該處伊遇 到友人綽號「大偉」之男子找伊一起去處理事情，伊就搭載李 伯雄前往案發現場，到達後李伯雄就下車往人群走去，後來李 伯雄上車後有告知伊雙方因談不攏有打起來等語（見98年度少 連偵字第45號卷第76頁至第77頁）；於98年10月2 日檢察官偵 查中證稱：因友人之弟弟說有事，伊才到案發現場看一下等語 （見98年度少連偵字第45號卷第273 頁）；於101 年3 月23日 本院審理中證稱：在洗車場時，大偉說要去處理事情，伊看到 人很多，想說可能是要去喬事情，到達案發現場後，李伯雄下 車約5 分鐘後就上車了，後來聽到後面有人說快跑，伊就開車 走了等語（見本院本院99年度重訴字第41號卷三第117 頁、第 12 1頁反面）。
⑩證人即被害人呂欣哲於98年3 月22日警詢中證稱：案發時呂雨 霖接到電話就走到外面檳榔攤，對方來了約30多人，伊就跟著 呂雨霖出去，當時有一群人將呂雨霖包圍起來，還有一名身材 略胖的男子手持匕首的武器，作勢要插呂雨霖，並用腳踹呂雨 霖，包圍的人就全部圍住呂雨霖並殺害呂雨霖，有持木棒，有 持鋁棒及西瓜刀，伊見狀要上前救呂雨霖，也被砍到腰部右後 方，直到有人喊警察來了，對方才停手離開等語（見本院98年 度少調字第312 號卷第34頁至第35頁），於98年10月22日檢察 官偵查中證稱：當天人很多，沒有看的很清楚，但對李伯雄比 較有印象，當時李伯雄拿著扁鑽走過來，很兇的樣子嗆呂雨霖 ，被伊擋下來，但後面很亂伊就不知道何事等語（見98年度少 連偵字第45號卷第273 頁至第274 頁）；於98年4 月2 月軍事 檢察官偵查中證稱：案發時陳○遠先和呂雨霖談話，之後就有 一名男子（平頭、皮膚黑、身高約170 幾公分）手持1 把十幾 公分的蝴蝶刀，作勢要插呂雨霖並推他，我有把那名男子的手 撥開，但後來10幾個人就圍上來了等語（見國防部北部軍事法 院檢察署98年度偵字第45號卷第193 頁至第196 頁）。⑪被告李伯雄於98年3 月23日警詢中供稱：案發前伊本來和簡聖 高約在大溪交流道旁洗車場，後遇到大偉，大偉跟簡聖高說情 要渠等陪他去八德市，伊還有打電話叫龍潭的友人田孝慈到洗 車場會合，再一同前往案發現場等語（見98年度少連偵字第45
號卷第14頁至第16頁) ；於101 年4 月23日本院審理中供稱： 伊到達案發現場後知道要去跟人談判，伊有看到友人偉明正和 呂雨霖在談判，當時呂雨霖已經被圍起來了，伊走過去問是什 麼情形，呂雨霖回說他在談事情，插什麼嘴，伊很不爽就掏出 刀子並拉呂雨霖的衣領等語（見本院99年度重訴字第41號卷三 第246 頁至第247 頁、第248 頁）。
⑫被告蕭家偉於98年3 月23日警詢時供稱：案發前，陳○遠打電 話給伊說要找人講事情，之後伊就搭載「阿旺」即蒲建旺到南 興廟會合，當時已經有20多人，後伊就搭載阿旺隨同前往案發 現場，到達後，伊有看到陳○遠持鐵棒及潘○寒持刀攻擊呂雨 霖，伊知道陳○遠因為打國中生及拿錢一事，呂雨霖一直在約 陳○遠出來談，後來就發生這些事情等語（見98年度少連偵字 第45號卷第67頁至第71頁）。
⑬被告林輝煌於98年3 月23日警詢中供稱：案發前，伊聽到大家 要處理陳○遠的事情，就趕去大溪交流道旁洗車場會合，陳○ 遠在該處有發放刀子，並前往案發現場，到達後，伊看見綽號 「龍岡小黑」即李伯雄拿一把類似匕首的東西作勢要砍殺呂雨 霖，接下來高振男就大喊「打了啦」，之後就一片混亂，打了 3 至5 分鐘就有人喊「撤了」，大家就陸續離開了，當時伊有 看到李伯雄、大偉、潘○寒、偉明都有拿刀，李伯雄與潘○寒 有揮刀，其他就不清楚了，至於李伯雄當時拿的刀子之刀柄是 圓形的，與李伯雄所交給警方的折疊刀完全不同等語（見98年 度少連偵字第45號卷第51頁至第58頁）；於99年11月17日本院 少年法庭審理中供稱：在南興廟時，有人告知伊陳○遠要跟八 德的人談判，陳○遠等人有在該處分配東西，伊在前往案發現 場途中有撿拾1 支棍子，其他人也有攜帶工具等語（見本院99 年度重訴字第41號卷二第126 頁反面至第132 頁反面) ；於10 1 年4 月23日本院審理中供稱：在前往案發現場時，林○雄叫 伊撿1 支棍子防身，說可能會打起來等語（見本院本院99年度 重訴字第41號卷三第245 頁反面）。
⒉並有監視器翻拍照片影本13張（見本院98年度少調字第312 號 卷第78至第81頁）、內政部警政署刑事警察局鑑驗書（見本院 98年度少調字第312 號卷第204 頁至第205 頁）、案發現場照 片（見本院98年度少調字第312 號卷第225 頁至第226 頁、第 272 頁至第279 頁）、天羅地網監錄畫面照片24張（見本院98 年度少調字第317 號卷第44頁至第49頁）、內政部警政署刑事 警察局鑑驗書（見本院98年度少調字第317 號卷第258 頁至第 259 頁）；桃園縣政府警察局八德分局現場勘查報告及所附現 場圖、照片；現場採證圖（見本院98年度少調字第312 號卷第 233 頁）等件附卷可憑，復有共犯潘政寒所持之西瓜刀1 支扣
案可佐。
⒊而被害人呂雨霖及呂欣哲因遭被告李伯雄、蕭家偉、林輝煌及 共犯陳○遠、潘○寒、陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林 ○雄及高振男等人圍毆，致受有事實欄所述之傷害，呂雨霖並 因此失血性休克死亡，此有被害人呂雨霖聖保祿醫院診斷證明 書（見本院98年度少調字第312 號卷第49頁、221 頁）、相驗 屍體證明書（見本院98年度少調字第312 號卷第232 頁反面、 第291 頁）、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書（見本院98 年度少調字第312 號卷第235 頁至第240 頁）、相驗照片（見 本院98年度少調字第312 號卷第244 頁至第275 頁）、法務部 法醫研究所解剖報告書（見本院98年度少調字第312 號卷第27 7 頁至第279 頁）、長庚紀念醫院診斷證明書（見本院98年度 少調字第312 號卷第323 頁）、法務部法醫研究所99年9 月29 日法醫理字第0990005074號函（見本院99年度重訴字第41號卷 一第162 頁），足認被害人呂雨霖確實因遭受圍毆分別受有傷 重致失血性休克死亡，被害人呂欣哲亦因而受有背部砍傷至明 。
⒋本院互核上開證人及被告之證述及供述大致相符，尚堪採信， 並依其等供述之內容互相勾稽，佐以上開事證及物證，足認被 告李伯雄、蕭家偉及林輝煌均知悉陳○遠等人前往案發現場之 目的即在與人談判，且於案發現場，被告李伯雄確有與被害人 呂雨霖發生衝突，並持小刀刺傷被害人呂雨霖，被告蕭家偉及 林輝煌亦均有參與毆打被害人呂雨霖等情甚明。㈡被告三人雖以上開證人前後證述內容，均有些微出入，且彼此 所述情節亦未全然相符，尚難採信等詞置辯，惟查：⒈按證人之證言或共同被告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符， 仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高 法院77年度台上字第2764號判決參照），申言之，刑事案件之 認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院 之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是證人之陳述證 據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，故而就陳述 證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非前揭法則所不許， 合先敘明。
⒉雖證人陳○遠於98年3 月23日檢察官偵查中改證稱：當時李伯 雄只有拉呂雨霖，手上拿一把刀，但沒有打也沒有砍（98年度 少連偵字第45號卷第187 頁），又於100 年6 月29日本院少年 法庭審理中證稱：一開始伊看到李伯雄抓呂雨霖衣領，右手拿 折疊刀，至於有無刺下去，伊不清楚等語（本院99年度重訴字 第41號卷二第231 頁反面），再於101 年3 月13日本院審理中
證稱：伊只有看到李伯雄作勢要砍，但沒看到砍下去等語（見 本院99年度重訴字第41號卷三第97頁），嗣改稱：時間已久， 伊不記得當時李伯雄到底做了什麼等語（見本院99年度重訴字 第41號卷三第97頁反面），觀以證人陳○遠就被告李伯雄有無 持刀刺傷呂雨霖之證述，先言明未看見，又異稱不清楚、不記 得，前後翻異，是否屬實不無疑義；而證人高振男於101 年3 月13日本院審理中則證稱：案發之日距今已久，對於李伯雄當 時拿小刀做何動作及蕭家偉、林輝煌究有無在場及毆打被害人 一事已不復記憶等語（見本院99年度重訴字第41號卷三第110 頁至第112 頁），佐以證人高振男於上開證述之時距案發之日 已近三年，其因記憶模糊致無法為一致之證述，亦符常情，自 難據此遽認其先前所述即不可信；另證人陳○宇、潘○寒分別 於101 年3 月13日、101 年3 月14日本院審理中證稱：當時沒 看見蕭家偉等語（見本院99年度重訴字第41號卷三第134 頁反 面）；在案發現場沒有看到林輝煌，林輝煌沒有打人等語（見 本院99年度重訴字第41號卷三第193 頁），此不僅與證人於警 詢中所述不符，且被告蕭家偉、林輝煌業自陳案發當時有在案 發現場，是證人陳○宇、潘○寒上開所述，實為事後迴護被告 蕭家偉、林輝煌之詞，尚難採信；而被告林輝煌於98年3 月24 日檢察官偵查中翻供稱：李伯雄有作勢要刺呂雨霖，但沒有刺