臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第85號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 曹正和
選任辯護人 黃暖琇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第32835 號）本院判決如下：
主 文
曹正和販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重玖拾捌點柒公克）、愷他命包裝袋壹個、門號0000000000號、Anycall 牌行動電話壹支（含門號SIM 卡）均沒收。 事 實
一、曹正和明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營 利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，竟以其所有之門號 0000000000號、ANYCALL 牌之行動電話（含門號SIM 卡）於 民國100 年11月22日下午2 時43分許，傳送「啤酒現價，2= 1000，4=1500，5=1800，有需要請撥0000000000，謝謝」之 簡訊予A1，並陸續向A1兜售愷他命，A1因不堪其擾，遂向警 方檢舉曹正和販毒之情事，A1與警方聯繫後，依警方指示在 100 年12月10日下午4 時56分至同日晚間7 時42分許，以自 己使用之行動電話及警方提供之行動電話，撥打曹正和之行 動電話門號假意向曹正和表示有友人需要購買愷他命100 公 克，曹正和與A1表示價金為新臺幣（下同）2 萬6,000 元， A1為取信曹正和，遂表示會要求友人以2 萬9,000 元購買， 差額則由曹正和收取，並約定於100 年12月10日（起訴書誤 載為12月20日）晚間8 許時在位於桃園縣桃園市○○街121 號之5 的大都會商務旅館之802 號房進行交易；曹正和因手 邊無足額之愷他命，遂向其綽號「小渝」之友人簡汶渝聯繫 以取得足額之愷他命，並於同日陸續與簡汶渝所有之門號00 00000000號行動電話聯繫，並相約於同日晚間7 時許在桃園 縣八德市○○路某處，向真實姓名年籍不詳之成年男子以2 萬3,000 元（起訴書誤載為2 萬4,000 元）購得愷他命1 包 （驗前毛重100.91公克，驗前純質淨重約93.53 公克），曹 正和再將上開購得之愷他命1 包，於同日晚間8 時許帶往約 定之大都會商務旅館進行交易，而桃園縣政府警察局蘆竹分 局南崁派出所員警簡振哲早已佯裝為A1之友人在該旅館802 號房內等候，待曹正和進入房間內，並交付上開愷他命1 包 ，簡振哲再交付預先準備好之現金2 萬9,000 元，待曹正和 收取現金後，旋為警當場緝獲逮捕，並扣得曹正和所有之上 開愷他命1 包、曹正和所有供本案販賣毒品所用之行動電話
1 支（含SIM 卡，門號0000000000號）、與本案無關之土黃 色藥錠3 顆（起訴書誤載為MDMA）。且曹正和因A1原即無實 質購買毒品之真意，致其販賣上開毒品未得逞。二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。 查證人A1於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護 人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞 辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、 第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於 審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力 顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，有證據 能力。
㈡再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。
⒈查證人A1於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可 信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於本院 審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其 證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時 ，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。 ⒉而得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述 未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據 能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自 由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院 98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人簡振哲於偵查 中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成 並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護 人亦未傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可
言，而本院於審判期日依法定程序提示證人簡振哲之證述並 告以要旨，而為合法調查後，自得將證人簡振哲於前揭偵查 中之證述採為證據。
二、事實認定
㈠訊據被告曹正和固坦承有於100 年12月10日販賣第三級毒品 愷他命予A1口中之友人，即員警簡振哲等事實不諱，惟就交 易細節部分仍辯稱：上開簡訊僅係伊要與他人合資購買毒品 的意思，且伊當時手邊並無足額的愷他命，而先向簡汶渝詢 問100 公克愷他命的價格，經簡汶渝告知價格為2 萬3,000 元，轉知A1後，並問A1願意出多少錢購買，A1說要出2 萬6, 000 元，伊便同意，之後A1說其友人願意以2 萬9,000 元購 買，且超過2 萬6,000 元的部分再拿給A1云云。經查： ⒈被告先於100 年11月22日以門號0000000000號之行動電話傳 送「啤酒現價，2=1000，4=1500，5=1800，有需要請撥0000 000000，謝謝」內容之簡訊予證人A1，證人A1不堪其擾而決 定向警局檢舉被告，證人A1並於同年12月10日向被告假稱有 友人要購買100 公克之愷他命，被告與證人A1協議好交易價 格及時間地點後，被告先向簡汶渝取得愷他命1 包後，遂前 往約定之大都會商務旅館之802 號房，當時員警簡振哲已在 該處等候，見被告出現即詢問被告有無將東西帶來，並拿出 現金2 萬9,000 元，待被告交付愷他命1 包後，被告即遭逮 捕等情，為被告所坦承不諱，核與證人A1於警詢、偵訊及本 院審理中證述、證人簡振哲於偵訊中證述相符（見偵卷第14 至16、69、72、82至84頁，本院卷第60至65頁），並有扣案 之愷他命1 包、上開行動電話1 支（含SIM 卡，門號000000 0000號）等物扣案為憑，扣案之愷他命1 包經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，確實檢出愷他命成分（驗前毛重100.91 公克，純度94% ，驗前純質淨重約93.53 公克），有內政部 警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000167570號鑑 定書可按（見偵卷第104 頁），另有桃園縣政府警察局蘆竹 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片13張、員警 簡振哲之職務報告、門號0000000000號之門號申登資料及10 0 年9 月1 日至同年12月10日之雙向通聯紀錄及通聯記錄分 析表、簡訊內容翻拍照片2 張等證據在卷可稽（見偵卷第17 至19、21至27、35至43、74至80、87頁），是此部犯罪事實 首堪認定。
⒉查證人A1於偵訊中證稱：被告在傳送簡訊後，還陸續撥打電 話向伊兜售愷他命，雖然被告講得很籠統，但一般人一聽就 知道是指毒品，伊覺得不堪其擾所以就去派出所報案，雖然 被告說是伊請被告代購，但被告如無意販賣愷他命，為何會
接二連三打電話給伊，如果是伊要購買愷他命就直接跟被告 聯繫就好，何必約在大都會旅館？伊也有向被告的友人查證 被告最近的行徑，友人也告知被告加入四海幫，並與大哥「 小渝」一起販賣毒品，查獲當天被告的大哥也有去警局關切 ，伊於100 年12月10日原本有先去被告家找被告，但沒有見 到面，之後手機聯繫時是跟被告說有朋友要買100 ，被告就 說價格是2 萬6,000 元，被告先前打電話也是說不管要多少 ，他那邊都有，所以伊想100 公克應該只是一點點而已，伊 為博取被告信任，就跟被告說要轉知要購買毒品的朋友價格 是29,000元，伊不清楚市價，就是要讓被告知道真的有要買 ，才故意提高價格，伊沒有跟被告說多的錢就是給被告的跑 路費等語（見偵卷第82至84頁）；再於本院審理中結稱：被 告發送簡訊給伊是指被告在販賣毒品，因為依文意來看，啤 酒2 瓶不可能等於1,000 ，後來被告也有打電話說他在販賣 愷他命，故簡訊的意思是被告要兜售愷他命，啤酒就是指被 告販賣的愷他命，當時被告多次來電，問伊是否需要愷他命 ，或可否幫忙介紹朋友，被告沒有明說是愷他命而是詢問是 否需要菸、奶茶之類的，因伊之前有類似案例，所以知道被 告是要販賣愷他命，其實伊跟被告很久沒見過面，伊感到很 厭煩，所以在查獲之前就先去派出所報案，但查獲當天才有 製作警詢筆錄，後來伊有用警方的行動電話跟被告聯繫，跟 被告說要100 ，被告說要先去調貨，價錢為2 萬6,000 元， 後來伊就跟被告說幫他報2 萬9,000 元，多的部分讓被告賺 ，伊只有幫被告多報3,000 元，但沒有說收到的2 萬9,000 元扣除2 萬6,000 元以後，多的3,000 元先由被告代收，之 後再轉交給伊這類的話，被告當時有說到要跟綽號小渝的大 哥拿愷他命，被告沒有提到他跟藥頭拿的價格為2 萬3,000 元，也沒有說要先跟藥頭拿好再確定時間，然後被告要伊先 去大都會商務旅館開房間等他，伊帶同警方到大都會商務旅 館，確定房號及被告要前往之後就先行離開了等語（見本院 卷第61至64頁反面）。自證人A1所述，堪認： ⑴被告於100 年11月22日傳送上開內容之簡訊給證人A1後，又 不斷撥打電話給證人A1，詢問是否需要購買毒品，被告雖稱 僅係單純尋找有無合資購買之人，但簡訊內容完全未提及要 合資之部分，被告所辯顯屬臨訟卸責之詞；又找合資對象理 應身邊常有聯絡之友人，風險較低，而證人A1證稱已很久沒 見面，是被告找證人A1合資購買顯屬不可採。再者，被告於 傳送簡訊後與證人A1以電話聯繫時，也曾稱不管要多少都有 ，益證被告本意即是要向他人兜售毒品，否則被告要多少都 有何必找人合資；況且被告早於警詢中供稱：簡訊內容中的
「啤酒」代表愷他命，「2 ＝1000、4 ＝1500、5 ＝1800」 分別代表2 公克價錢為1,000 元，4 公克價錢為1, 500元， 5 公克價錢為1,800 元，販賣毒品是為了要賺錢等語（見偵 卷第8 、12頁），亦足認被告係以上開價錢販售愷他命與他 人，因如僅為與他人合資，價格絕非被告個人可以決定；故 被告辯稱上開內容之簡訊係為尋求合資對象，均不足採。是 被告於傳送上開內容之簡訊予證人A1時，已有販賣毒品與他 人之意思。
⑵又證人A1證稱係為取信被告，而將被告所報之價錢加上3,00 0 元，讓被告相信確實有人要購買毒品，在聯繫過程中被告 並未提及要先詢價或先向他人拿取毒品，且證人A1也沒有要 被告保管差額，日後再交付等情；故被告辯稱有先告知證人 A1要先向藥頭詢價、以及被告自己取得愷他命100 公克之價 格為2 萬3,000 元，另外超過2 萬6,000 元的部分要轉交給 證人A1等詞，除被告供述外，並無佐證足證屬實。且被告販 入愷他命之價格為2 萬3,000 元，無論以2 萬6,000 元或2 萬9,000 元賣出，被告均能從中獲利，堪認被告確有營利之 事實，且被告於警詢、偵訊中均稱販賣愷他命係為賺錢（見 偵卷第12、47頁），亦足證被告有販賣愷他命以營利之意圖 ；故被告此部所辯亦不足為採。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並 無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。 則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。查被 告於傳送上開內容之簡訊予證人A1時，顯已有販賣愷他命之 故意，已如前述，而證人A1向警方報案，並配合警方指示向 被告稱有友人要購買愷他命100 公克，被告並依約前往交付 愷他命以進行交易，揆諸上開實務見解，本次販賣毒品之行 為應論以販賣第三級毒品愷他命未遂罪。
㈢又被告供稱當日有先去找簡汶渝，並於晚間7 時左右跟簡汶 渝到鶯桃路附近跟藥頭拿取愷他命100 公克，原本價金要事 後再給，但藥頭不同意，故由簡汶渝先代墊2 萬3,000 元， 且簡汶渝知道被告拿取愷他命是要交付他人，但被告沒有說
要販賣他人等語（本院卷第68頁反面）；而證人A1則證稱有 聽聞被告說要跟綽號小渝的大哥拿愷他命，另參以被告所使 用之0000000000號行動電話門號於100 年12月10日之通聯記 錄，在當日下午4 時57分與證人A1所使用之行動電話門號以 簡訊聯絡後，即與簡汶渝所使用之門號0000000000號行動電 話聯繫，當天被告除了與證人A1所使用之行動電話門號以及 警方所提供之電話門號聯繫外，僅有與簡汶渝所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，且自當日下午5 時 25分至被告於當天晚上8 時左右在大都會商務旅館802 號房 遭查獲之間，共與簡汶渝所使用之上開行動電話門號有11通 密集之通聯紀錄，並於查獲後，被告即以簡訊與簡汶渝聯繫 等情，有通聯紀錄1 份在卷可按（見偵卷第80頁）。自被告 、證人A1所述以及通聯紀錄顯示，被告之愷他命來源確實與 簡汶渝有關，故被告供稱本次販賣毒品之來源係透過簡汶渝 介紹，而向藥頭取得，應堪採信。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑
㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品。核被告曹正和所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。且被告販賣第 三級毒品持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法 第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。公訴人認販賣毒品 罪並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的， 將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，故認被告 係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂 罪。然查，本件交易係證人A1與警方配合，對於原已有犯罪 故意之被告，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯 罪事證，再加以逮捕或偵辦；故證人A1與警方，實際上均無 購買愷他命之真意，本次交易本質上即不可能完成，而被告 為本件證人A1與警方所設計之交易而向真實姓名年籍不詳之 人販入毒品，亦在警方之偵查及監控中，自不可能因被告為 本次交易先販入愷他命，即達到販賣愷他命之目的，是公訴 人認本件被告應構成販賣第三級毒品既遂罪容有誤會；又既 、未遂之間僅行為態樣之分別，即無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號 判決意旨參照）。
㈢被告於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品之犯行，
爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。又毒品危害 防制條例第17條第1 項規定其立法目的，在利用減免其刑之 寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施 用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒 品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治 安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所 列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵 查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之 犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100 年度台上 字第6027號判決意旨參照）。經查：
⒈被告與證人A1聯繫並約定交易愷他命之時間地點後，被告再 透過簡汶渝向藥頭取得愷他命100 公克之事實，已如前述。 而依被告所述，簡汶渝明知被告要將愷他命100 公克交付他 人，卻代墊購毒價金，但2 萬3,000 元亦非小數目，若非確 信被告可以在交付他人後馬上取得價金並予歸還代墊金額， 簡汶渝應不會輕易為被告代墊，堪認簡汶渝明知被告取得愷 他命之目的係要販賣愷他命；惟本件毒品交易之聯繫及交付 毒品，均係被告獨自行動，簡汶渝並無參與交易行為，是簡 汶渝應屬幫助被告販賣愷他命，而屬幫助犯。
⒉是被告於偵查中即供出簡汶渝之綽號、住址等，檢察官並因 被告之供述而就簡汶渝部分另簽分他案偵查當中，有檢察官 簽分他案之簽呈、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、補充 理由書在卷可稽（見偵卷第129 頁，本院卷第46、47、82頁 ），故檢察官既因被告之供述而查獲幫助犯簡汶渝，雖尚於 偵查當中，揆諸上開實務見解，被告自有毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之適用。
⒊本件爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。 ㈤本件被告有上開3 種減輕原因，爰依刑法第70條第2 項規定 ，應先適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之規定，再適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。
㈥爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣
第三級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治 安及國民健康，所為誠屬不該，又販賣之毒品重量高達100 公克，數量非微；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且 本次販賣行為係屬未遂，並參以被告之犯罪動機、手段、智 識程度、販賣重量、所得利益等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲戒。
四、沒收
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬 供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者， 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定；最高法院100 年度第3 次刑事庭會議意旨參照。查扣案之愷他命1 包經送 內政部警政署刑事警察局鑑定，確含有愷他命成分，有內政 部警政署刑事警察局100 年12月27日刑鑑字第1000167570號 鑑定書可按（見偵卷第104 頁），而屬查獲之第三級毒品， 除於鑑驗時所耗損之0.80公克部分因已滅失不再諭知沒收外 ，其餘部分即驗餘淨重98.70 公克之愷他命依刑法第38條第 1 項第1 款規定，不問屬於被告與否，應沒收之。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題； 最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照。按 供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項
規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開 法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否 ，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定 「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭 知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。 ⒈包裝上開扣案之愷他命1 包之外包裝袋1 只，有防止毒品裸 露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，係被告所有、供其犯本 案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定予以宣告沒收。
⒉又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷 。查被告所持用扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）用以聯絡本次販賣愷他命交易事宜等情，迭據被告於偵 、審中供承不諱，且有通聯記錄在卷可稽；又被告於本院審 理中供稱上開門號是以1,000 元購買之人頭卡，扣案之行動 電話跟門號都是自己的等語（見本院卷第66、67頁），足徵 該電話係被告所買得而取得所有權無訛；雖經查詢上開0000 000000號門號之申登人並非被告，揆諸前述說明，應可認定 被告為所有權人（最高法院99年度台上字第2041號）；故本 件被告用以與證人聯繫之門號0000000000號之Anycall 牌行 動電話（含門號SIM 卡），既經扣案，且為被告所有而供其 犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應 併予宣告沒收。
⒊另因本件係販賣未遂，交易尚未完成，被告因此尚未有何利 得，自無同條項沒收犯罪所得問題，附此敘明。 ㈢另扣案之土黃色藥錠3 顆，經送驗呈MDMA陰性，有正修科技 大學超微量研究科技中心100 年12月26日DR00-0000-000 號 檢驗報告1 紙可按（見偵卷第128 頁），被告供稱上開土黃 色藥錠是自己要使用的（見本院卷第67頁），復無相關證據 足證與本件犯行有何關連，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。