臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第603號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳偉利原名吳英國.
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 陳宣靜原名陳思瑛.
選任辯護人 左自奎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵緝字第1704號、100年度偵字第1101號），本院判決如下
：
主 文
吳偉利共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案供共同販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案共同販賣第二級毒品所得之現金新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳宣靜無罪。
事 實
一、吳偉利明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品是則依法不得販賣或持有，竟與綽號「牛哥」之其兄 吳英明（現遭他案通緝之吳英明就此所涉共同販賣第二級毒 品罪嫌部分亟待檢察官另行偵辦）、某名真實姓名年籍不詳 之成年女子（下稱某女）共萌意圖營利而販賣甲基安非他命 之犯意聯絡，自民國98年7月5日晚間5時30分56秒起至同日 晚間5時31分19秒止、自同日晚間5時51分33秒起至同日晚間 5時51分43秒止，許祐峻以所持用之門號0000000000號行動 電話接連撥打吳英明所持用之門號0000000000號行動電話而 由某女接聽，吳英明在旁聽聞許祐峻電洽聯繫購買甲基安非 他命之事，某女即依吳英明之指示應允許祐峻售與甲基安非 他命之交易，自同日晚間5時52分55秒起至同日晚間5時53分 23秒止，吳英明以所持用之門號0000000000號行動電話撥打 吳偉利所持用之門號0000000000號行動電話而由吳偉利接聽 ，吳英明透過電話聯繫得知斯時吳偉利身在桃園縣楊梅市○ ○路256號楊梅火車站前，自同日晚間5時54分46秒起至同日 晚間5時55分止，某女以吳英明所持用之門號0000000000號 行動電話撥打許祐峻所持用之門號0000000000號行動電話而 由許祐峻接聽，某女即依吳英明之指示告知許祐峻交易地點 約在楊梅火車站前，自同日晚間5時56分53秒起至同日晚間5 時57分3秒止，吳偉利以所持用之門號0000000000號行動電 話撥打吳英明所持用之門號0000000000號行動電話而由某女 或吳英明其中一人接聽，該人隨即指示吳偉利以新臺幣（下
同）1,000元之價格售與許祐峻含袋毛重約0.35公克之甲基 安非他命，俟許祐峻駕車到達楊梅火車站前之桃園縣楊梅市 ○○路215號、217號萊爾富便利商店桃縣大成店前方路旁後 ，自同日晚間6時4分22秒起至同日晚間6時4分35秒止、自同 日晚間6時6分24秒起至同日晚間6時6分33秒止，許祐峻以所 持用之門號0000000000號行動電話接連撥打吳英明所持用之 門號0000000000號行動電話而由吳英明接聽，許祐峻透過電 話聯繫稱已抵達交易地點，吳偉利旋即走近許祐峻所駕車輛 之駕駛座車門，並將含袋毛重約0.35公克之甲基安非他命透 過開啟之駕駛座車窗交付該車車內之許祐峻，許祐峻則將現 金1,000元透過開啟之駕駛座車窗交與該車車旁之吳偉利作 為購買甲基安非他命之代價，吳偉利遂與吳英明、某女藉此 方式賺取不詳價差，至該交易過程乃經警方根據情資在旁同 步監看循線查獲扣得前開甲基安非他命。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、全案證據能力
一、被告吳偉利有罪部分之證據：
㈠首論證人許祐峻於檢察官偵訊中之陳述，著屬被告吳偉利以 外之人於審判外之言詞陳述，既經具結在案（見檢方98年度 偵字第16980號卷卷1第45頁、第146頁），且經檢察官、辯 護人於審理中進行交互詰問補正所含詰問權欠缺之瑕疵（見 本院訴字卷卷2第202頁背面至第210頁背面），俾使完足成 為合法調查之證據，自無不當剝奪被告吳偉利詰問權之行使 （最高法院96年度台上字第4064號、95年度台上字第6675號 刑事判決意旨參照），衡無顯不可信之情形，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，得為證據。
㈡次論遠傳電信股份有限公司函文上載接收基地台位置之內容 ，雖屬被告吳偉利以外之人於審判外之書面陳述，然而檢察 官、被告吳偉利、辯護人於審理中未起爭執（見本院訴字卷 卷2第213頁背面），甚者被告吳偉利、辯護人於準備程序中 同意納為證據使用（見本院訴字卷卷1第128頁），本院檢視 該份陳述作成時之情況要無不妥之處，適為本案證據，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，洵具證據能力 ㈢再論台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗被告，同屬被 告吳偉利以外之人於審判外之書面陳述，但係司法警察機關 送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質 上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合於刑事訴訟法第208條 、第206條第1項規定，實符同法第159條第1項所示法定例外
得為證據之情由（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決 意旨參照），可執為證。
㈣另論行動電話雙向通聯暨基地台位置之資料，為以機械方式 所留存之紀錄，當屬非供述性證據，委無傳聞法則之適用， 又無違背法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反 面規定，認備證據能力。
㈤末論扣案甲基安非他命之照片，乃由警方根據情資偵辦被告 吳偉利涉嫌販賣毒品之調查過程中施以埋伏之手法獲悉被告 吳偉利與許祐峻交易毒品事宜，繼之便從毒品交易現場一路 跟追甫得交易標的之持有毒品現行犯許祐峻進而逮捕，並在 許祐峻所駕車輛之車內扣得方才交易之甲基安非他命，斯情 迭經證人許祐峻、證人即查獲之警員郭益成於審理中結證無 訛（見本院訴字卷卷2第203頁及該頁背面、第233頁及該頁 背面），無論箇中真相究係證人郭益成所證許祐峻自行交出 甲基安非他命之未曾搜索一說或係證人許祐峻所證警員搜獲 甲基安非他命之附帶搜索一說，依刑事訴訟法第130條規定 ，就此境況警方已得逕行搜索許祐峻身體、攜帶之物件、所 使用之交通工具及其立即可觸及之處所（最高法院100年度 台上字第3919號刑事判決意旨參照），儘管未執搜索票，仍 無辯護人主張無票搜索驟議不能採用作為證據之違法可言， 而警員在許祐峻所使用交通工具查扣置放該車車內之甲基安 非他命誠為司法警察合法扣得之物，該物前遭他案檢察官執 行處分逕予沒收銷燬（見檢方100年度執他字第406號卷第6 頁），經以機械方式留存影像之該物照片亦有證據能力。二、被告陳宣靜無罪部分之證據：
按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經 嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進者須經合法 之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事 訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在 ，承之同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及 理由，至其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符又與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力 者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據尚非不得資為彈劾證 據使用，故就諭知被告陳宣靜無罪部分之判決無庸針對所持 證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年 度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
貳、被告吳偉利有罪部分之認定
一、認定事實之證據及論述：
㈠訊據被告吳偉利固坦承「於98年7月5日晚間，吳英明以所持
用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳偉利所持用之門 號0000000000號行動電話而由被告吳偉利接聽，被告吳偉利 循從吳英明之指示乃在楊梅火車站前之萊爾富便利商店前方 路旁等候」此段事實（見本院訴字卷卷1第118頁及該頁背面 ），惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊與許祐峻素未謀面，不知許祐峻為何設詞構陷云云。辯護 人則為被告吳偉利辯護：單由行動電話雙向通聯暨基地台位 置之資料無法推論被告吳偉利是否參與毒品交易之聯繫，甚 且許祐峻指認被告吳偉利之過程瑕疵畢現、許祐峻復未注意 被告吳偉利手臂上之顯著刺青特徵，盡見不利於被告吳偉利 之證詞含有不符事實之錯誤云云。經查：
⑴首就「於98年7月5日毒品交易前之同日晚間某時，許祐峻以 所持用之門號0000000000號行動電話撥打『牛哥』所持用之 門號0000000000號行動電話而由某女接聽，某女應允許祐峻 售與甲基安非他命之交易、告知許祐峻交易地點約在楊梅火 車站前，俟許祐峻駕車到達楊梅火車站前之萊爾富便利商店 前方路旁後，許祐峻以所持用之門號0000000000號行動電話 撥打『牛哥』所持用之門號0000000000號行動電話而由自承 正為『牛哥』之人接聽，許祐峻透過電話聯繫稱已抵達交易 地點，被告吳偉利旋即走近許祐峻所駕車輛之駕駛座車門， 並將嗣被警方查扣之甲基安非他命1包透過開啟之駕駛座車 窗交付該車車內之許祐峻，許祐峻則將現金1,000元透過開 啟之駕駛座車窗交與該車車旁之被告吳偉利作為購買甲基安 非他命之代價，不久許祐峻便遭警方跟追查獲扣得該包甲基 安非他命」此段事實，業經證人許祐峻於檢察官偵訊、審理 中結證綦詳（見檢方98年度偵字第16980號卷卷1第47頁、第 147頁至第148頁、本院訴字卷卷2第202頁背面至第203頁、 第204頁、第206頁、第207頁、第208頁背面至第209頁）， 被告吳偉利、辯護人雖以上開情詞抗辯證人許祐峻之指述均 為虛偽云云，觀諸證人郭益成於審理中同就目擊所見交易日 期、交易地點、毒品買家、接觸對象、交易方式各為「98年 7月5日」、「楊梅火車站前之萊爾富便利商店前方路旁」、 「許祐峻」、「被告吳偉利」、「俟許祐峻駕車到達該處後 ，被告吳偉利走近許祐峻所駕車輛之駕駛座車門，透過開啟 之駕駛座車窗接觸許祐峻」等項攸關被告吳偉利有無販賣甲 基安非他命之要件結證歷歷（見本院訴字卷卷2第232頁背面 至第233頁、第234頁至第235頁），咸與證人許祐峻於檢察 官偵訊、審理中侃敘之情節吻符，適足擔保前開證言之真實 性；再者證人郭益成於審理中屢就「走近許祐峻所駕車輛之 駕駛座車門而與許祐峻接觸之人洵為被告吳偉利」、「自從
許祐峻駕車駛入楊梅火車站前直迄許祐峻駕車駛離該處為止 ，該段期間僅只被告吳偉利一人接觸許祐峻」此兩重點反覆 確認無誤（見本院訴字卷卷2第233頁、第234頁背面至第235 頁背面、第237頁），衡及證人郭益成於審理中所言日前親 身處理被告吳偉利與其女友之口角糾紛、接近查獲當日之約 一個月前仍見被告吳偉利駕車定點排班載客等語（見本院訴 字卷卷2第238頁背面至第239頁），得知證人郭益成針對被 告吳偉利之長相、身型、動作、聲音、語調等項特質皆有見 聞，兼忖證人郭益成既係藉由埋伏觀望被告吳偉利之動態方 始目睹被告吳偉利接觸許祐峻之經過，容存些許餘裕察看被 告吳偉利之相貌辨識其人，自能降低錯認混淆人別樣貌之風 險，誠可採信證人郭益成當庭指認被告吳偉利一節要非誤會 ，自值作為被告吳偉利有無販賣甲基安非他命之補強證據。 至斟每人之觀察能力與觀察重點難諧一致，儘管辯護人質疑 證人許祐峻、郭益成焉會忽視漏未注意被告吳偉利手臂上之 顯著刺青特徵云云，然思證人許祐峻、郭益成漏未注意有無 刺青特徵之不察尚難動搖其等俱已詳述辨識被告吳偉利之身 型、長相作為觀察重點之證詞憑信度（見本院訴字卷卷2第 208頁、第237頁背面），尤難納為有利於被告吳偉利之論據 ，同時易見辯護人聲請傳喚證人謝在佳企欲證明被告吳偉利 手臂上有一刺青特徵之事遂無調查之必要，本院自當駁回辯 護人調查該項證據之聲請。
⑵檢視卷附行動電話雙向通聯暨基地台位置之資料（見檢方98 年度偵字第16980號卷卷2第44頁、第66頁背面至第67頁、第 93頁）—搭配遠傳電信股份有限公司函文上載接收基地台位 置之內容「在楊梅火車站前使用手機之接收基地台位置設址 桃園縣楊梅市○○路48號、桃園縣楊梅市○○路140號7樓樓 頂兩處地點」（見檢方98年度偵字第16980號卷卷1第162頁 至第163頁）、而據被告吳偉利於審理中供陳吳英明以所持 用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳偉利所持用之門 號0000000000號行動電話而由被告吳偉利接聽等語（見本院 訴字卷卷2第245頁背面至第246頁）、復經證人許祐峻於檢 察官偵訊中結證許祐峻以所持用之門號0000000000號行動電 話撥打「牛哥」所持用之門號0000000000號行動電話而由某 女與「牛哥」分別接聽等語（見檢方98年度偵字第16980號 卷卷1第148頁）觀之—前揭資料呈現五點事實：「①自98年 7月5日晚間5時30分56秒起至同日晚間5時31分19秒止、自同 日晚間5時51分33秒起至同日晚間5時51分43秒止，許祐峻以 所持用之門號0000000000號行動電話接連撥打吳英明所持用 之門號0000000000號行動電話而由某女接聽，②自同日晚間
5時52分55秒起至同日晚間5時53分23秒止，吳英明以所持用 之門號0000000000號行動電話撥打被告吳偉利所持用之門號 0000000000號行動電話而由被告吳偉利接聽，斯時被告吳偉 利身在楊梅火車站前，③自同日晚間5時54分46秒起至同日 晚間5時55分止，某女以吳英明所持用之門號0000000000號 行動電話撥打許祐峻所持用之門號0000000000號行動電話而 由許祐峻接聽，某女告知許祐峻交易地點約在楊梅火車站前 ，④自同日晚間5時56分53秒起至同日晚間5時57分3秒止， 被告吳偉利以所持用之門號0000000000號行動電話撥打吳英 明所持用之門號0000000000號行動電話而由某女或吳英明其 中一人接聽，⑤俟許祐峻到達楊梅火車站前之某處後，自同 日晚間6時4分22秒起至同日晚間6時4分35秒止、自同日晚間 6時6分24秒起至同日晚間6時6分33秒止，許祐峻以所持用之 門號0000000000號行動電話接連撥打吳英明所持用之門號00 00000000號行動電話而由吳英明接聽，許祐峻透過電話聯繫 稱已抵達交易地點。」不只業與證人許祐峻所證透過電話聯 繫購買甲基安非他命之經過具備頗高程度之關連性，細究密 切緊接之通話時點顯示「吳英明所持用之門號0000000000號 行動電話一經許祐峻接洽購毒，隨即撥打被告吳偉利所持用 之門號0000000000號行動電話加以聯繫」此節，更極貼切合 乎證人許祐峻證稱係由被告吳偉利赴約交付甲基安非他命之 所由，同值作為被告吳偉利有無販賣甲基安非他命之補強證 據，且有扣案甲基安非他命之照片得憑（見檢方98年度毒偵 字第3264號卷第17頁），又扣案甲基安非他命經送檢驗可知 洵含甲基安非他命成分，則有台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告資佐（見檢方99年度偵緝字第1704號卷第49 頁），悉昭被告吳偉利交付許祐峻之交易標的正為甲基安非 他命無疑，何況行動電話雙向通聯暨基地台位置之資料展現 當晚被告吳偉利縱然密集頻繁通聯卻無任一基地台位置處在 桃園縣新屋鄉轄區範圍之情（見檢方98年度偵字第16980號 卷卷2第66頁背面至第67頁），委與被告吳偉利於準備程序 、審理中諉飾載客前往新屋地區之辯解（見本院訴字卷卷1 第118頁背面、第245頁背面）迥異，得證被告吳偉利一番空 言徒為杜撰之詞，益徵證人許祐峻於檢察官偵訊中所敘乃向 被告吳偉利付錢交易甲基安非他命一節屬實。至析行動電話 雙向通聯暨基地台位置之資料彰露當晚許祐峻以所持用之門 號0000000000號行動電話陸續多次撥打吳英明所持用之門號 0000000000號行動電話等情（見檢方98年度偵字第16980號 卷卷2第93頁），適與證人許祐峻於審理中勉強回答似乎未 曾多次電洽聯繫云云略微扞格，念及非供述性證據相較供述
性證據評價上為強之優勢證據特性（最高法院96年度台上字 第1626號、98年度台上字第5500號刑事判決意旨參照），宜 採行動電話雙向通聯暨基地台位置之資料所示之多次通聯狀 態方是。
㈡按販賣毒品係一違法行為，缺少公定價格況可任意分裝增減 分量、純度，每次買賣之價格、數量亦隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素而異 標準進行機動調整，未可一概論之，非經行為人坦告所販賣 毒品之進價、售價及數量，實難察知具體之利得多少，又販 賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣之目的在於意 圖營利歸屬同一，除足以反證確係基於某種非圖利本意之關 係外，舉凡有償交易，尚難僅以無法查悉精確之販入價格作 為是否高價賣出之比較，進而驟論無營利之意思阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號刑事判決意旨參 照），本案固乏證據證明被告吳偉利取得甲基安非他命之價 格及數量，致使無從比較被告吳偉利售與許祐峻之價差，惟 忖毒品之價格不低、取得不易，政府非但祭以重法處罰販賣 毒品者，繼而迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，苟非出於 牟利之意且誠有利可圖，斷無甘冒遭受法辦重罰之危險以原 價或賠本價格轉售之理，故被告吳偉利販入價格顯較出售價 格低廉而有從中賺取價格價差牟利之情洵然，縱令販入價格 、出售價格相同，仍應存有加以稀釋、減量從中賺取數量價 差牟利之情，此一推論符合論理法則更不違背社會通常經驗 之合理判斷，足論被告吳偉利將甲基安非他命售與許祐峻之 舉乃基於營利之意圖而販賣灼著。
㈢承上，被告吳偉利及辯護人所辯無非推諉矯飾之詞，本案被 告吳偉利被訴共同販賣甲基安非他命行為之事證臻達明確， 則其犯行即堪認定，遍閱檢察官起訴書認為被告吳偉利之共 犯乃被告陳宣靜卻不包括吳英明，暫就被告陳宣靜被訴共同 販賣甲基安非他命部分容後論述，而就吳英明、某女共同參 與販賣甲基安非他命犯罪部分併經本院闡列證據及敘明理由 詳載如前，特加指出再予依法論科被告吳偉利共同販賣甲基 安非他命之罪刑。
二、論罪科刑之依據及說明：
㈠研以毒品危害防制條例第4條規定，已於98年5月20日修正公 布，雖乏施行日期之特別規定，考量同條例第36條施行日期 之原本規定未可涵蓋其後該次修正公布之部分條文，傾認立 法原意擬自公布日起算至第三日起施行（司法院98年6月29 日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照），應自98年5
月22日起施行為妥，反觀被告吳偉利之行為時間既經本院認 定乃於前揭條文生效施行後為之，須逕適用修正後現行毒品 危害防制條例第4條第2項規定，不生比較新舊法之問題。 ㈡究諸甲基安非他命歸為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，是核被告吳偉利所為，乃意圖營利而 賣出甲基安非他命交付許祐峻牟利，係犯同條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪。被告吳偉利販賣甲基安非他命前曾持有 甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 贅論罪。被告吳偉利與同夥吳英明、某女間，咸具犯意聯絡 及行為分擔，亟務論以共同正犯。爰審酌被告吳偉利時值盛 年，原該腳踏實地開創個人前程，自制能力不高難以抵抗外 界誘惑，漠視毒品氾濫之危害性藉此牟取非法獲利，且其素 行不佳前科歷歷，附有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考， 姑念其所販賣甲基安非他命之價格、數量非鉅，兼衡其之智 識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規範，沒收之標的全部或一部不能沒收時，分別針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣，方生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」兩種選項，前者係指所無法沒收之物為金錢 以外之其他財物，因其實際價值不確定，自應追徵其價額， 俾使繳納與原物相當之價額，要無以其財產抵償之問題，縱 倘嗣後追徵金錢價額不得結果而須以其財產抵償者，乃屬行 政執行機關依強制執行法執行之處理，判決無庸諭知「或以 其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意 旨參照），論諸廠牌型號不詳惟係搭配門號0000000000號使 用之行動電話及該SIM卡，乃供聯絡本案販賣甲基安非他命 犯行所用之物，復據被告吳偉利陳述前開行動電話為其所有 （見本院訴字卷卷1第118頁），更得行動電話門號申登人資 料可證前開SIM卡亦其所有（見檢方98年度偵字第16980號卷 卷2第54頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，縱未 扣案仍須盡皆沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ，又吳英明尚非本案應受裁判之對象，不宜在主文中宣示被 告吳偉利與吳英明連帶追徵價額之情，至檢察官於此部分判 決確定後秉諸共同正犯連帶追徵價額之原則而為執行乃屬當 然（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號 刑事判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項 條文固然省略「不問屬於犯人與否，沒收之。」此一要件， 基於刑止一身之法理、揆諸刑法第38條第3項前段規定之立 法精神，當認「以屬於犯人者為限」始得宣告沒收，供犯罪 所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，便無宣告沒收之餘
地（最高法院93年度台上字第3263號刑事判決意旨參照）， 論以廠牌型號不詳但係搭配門號0000000000號使用之行動電 話及該SIM卡，雖乃吳英明所持供作聯絡本案販賣甲基安非 他命犯行之用，現無證據顯示屬於被告吳偉利或共犯所有， 不得宣告沒收。再按販賣毒品所得之財物，若能認定確係犯 罪所得之金錢對價，均應宣告沒收，不問其中成本若干或利 潤多少、不以當場搜獲扣押者為限，且不發生追徵價額之問 題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號 刑事判決意旨參照），承論被告吳偉利販賣甲基安非他命所 得之現金1,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 雖未扣案卻須沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，另仍不宜在主文中宣示被告吳偉利與吳英明連帶務以 財產抵償之情，至檢察官於此部分判決確定後秉諸共同正犯 連帶須以財產抵償之原則而為執行，已如前述。末按毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定應予沒收銷燬之第一級、 第二級毒品，以查獲之毒品為限，所稱查獲之毒品係指犯人 被查獲之毒品而言，自不包括販賣完成交付他人之毒品在內 （最高法院96年度台上字第6658號、97年度台上字第2780號 、第3124號、98年度台上字第1223號刑事判決意旨參照）， 是論扣案甲基安非他命，既因被告吳偉利販賣交與許祐峻， 乃屬許祐峻所有，即非被告被查獲之毒品，揆諸前揭最高法 院判決見解，該毒品應於許祐峻所犯持有或施用毒品之他案 判決中宣告沒收銷燬，況經他案檢察官執行處分逕予沒收銷 燬，同如前述，茲不宣告沒收銷燬。
叁、被告陳宣靜無罪部分之諭知
一、公訴意旨另以：被告陳宣靜明知甲基安非他命乃毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品是則依法不得販賣或持有，竟與 被告吳偉利共萌販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於98年 7月5日晚間5時51分，許祐峻以所持用之門號0000000000號 行動電話撥打被告陳宣靜所持用之門號0000000000號行動電 話而由被告陳宣靜接聽，被告陳宣靜遂即應允許祐峻出售甲 基安非他命之交易，於同日晚間5時52分，被告陳宣靜以所 持用之門號0000000000號行動電話撥打被告吳偉利所持用之 門號0000000000號行動電話而由斯時身在楊梅火車站前之被 告吳偉利接聽，隨即指示被告吳偉利以1,000元之價格販售 甲基安非他命，於同日晚間6時4分，俟許祐峻駕車到達楊梅 火車站前某處後，旋向被告吳偉利以1,000元之價格購得甲 基安非他命1包，因認被告陳宣靜就此部分同涉毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」觀以前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任 及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提 出證據及說明之實質責任。」公訴案件犯罪證據之蒐集、提 起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公 訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進 行調查證據，若經法定程序調查證據之結果，認已足以證明 犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明 ，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，未達可確信其真實之 程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定， 則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易即放棄上開 原則之堅持，任違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是 倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例、94年度台上字第2033號刑事判決意 旨參照）。
三、公訴意旨認為被告陳宣靜同涉上述販賣甲基安非他命之犯行 ，無非係以證人許祐峻於檢察官偵訊中結證乃由「牛哥」女 友接聽洽購甲基安非他命來電之言詞、證人周文蕙於檢察官 偵訊中結證被告陳宣靜即為吳英明女友之言詞、被告吳偉利 於檢察官偵訊中表示門號0000000000號行動電話係由吳英明 女友即被告陳宣靜所持用之陳述、被告陳宣靜於檢察官偵訊 中坦承曾為吳英明女友之陳述充作主要論據。然查： ㈠觀諸被告吳偉利於檢察官偵訊中固稱門號0000000000號行動 電話係由吳英明女友即被告陳宣靜所持用云云（見檢方99年 度偵緝字第1704號卷第27頁至第28頁），惟斟被告吳偉利就 販賣甲基安非他命之共犯究為其兄吳英明或為被告陳宣靜該 項重要犯罪事實顯具切身利害關係甚者利害相反，為防被告 吳偉利嫁禍被告陳宣靜而為虛偽陳述，尤應存有足以令人確 信不利於被告陳宣靜之陳述為真實之補強證據，始能納為論 罪之依據，否則被告吳偉利偶稱前開行動電話乃被告陳宣靜 所持用之事僅為單一陳述，礙難率爾輕信。次經本院細核被 告吳偉利迄今歷次所答前開行動電話之持用人一節皆作前後 不一之陳述—⑴於警詢中原稱：前開行動電話係由另名兄長
吳英亮持用云云（見檢方98年度偵字第16980號卷卷1第4頁 ）；⑵於檢察官偵訊中改稱：前開行動電話乃由被告陳宣靜 持用云云（見檢方99年度偵緝字第1704號卷第28頁）；⑶於 檢察官偵訊中又稱：伊所持用之行動電話內所存入前開行動 電話之持用人姓名洵為吳英明等語（見檢方99年度偵緝字第 1704號卷第27頁）；⑷於本院訊問中再稱：吳英明使用前開 行動電話與伊聯絡等語（見本院訴字卷卷1第101頁背面）； ⑸於準備程序中仍稱：於98年7月5日晚間，係由吳英明使用 前開行動電話與伊聯絡等語（見本院訴字卷卷1第118頁）； ⑹於審理中亦稱：當晚前開行動電話之持用人為吳英明等語 （見本院訴字卷卷2第245頁背面至第246頁）—焉能遽採被 告吳偉利突將刑責諉卸推由被告陳宣靜承擔之說詞而成構陷 無辜之幫兇？
㈡檢視證人許祐峻雖言接聽洽購甲基安非他命來電之女子乃「 牛哥」女友云云（見檢方98年度偵字第16980號卷卷1第46頁 至第47頁）、證人周文蕙則稱被告陳宣靜即為吳英明女友等 語，但衡證人許祐峻於審理中解釋所證「牛哥」女友接聽電 話之認知來源，徒為不詳同事透過不詳途徑得悉「牛哥」女 友接聽電話之道聽途說、概不隱瞞一無所知該名同事如何得 悉「牛哥」異性關係之女友人數（見本院訴字卷卷2第208頁 背面至第209頁），前開不利於被告陳宣靜之證詞毫無可資 查證之根據或可供評斷之理由，空口白話粗糙不堪滋啟疑竇 爭議之處不言而喻，進且證人周文蕙於審理中結證吳英明異 性關係複雜以致女友人數不限一人等情（見本院訴字卷卷2 第243頁）如果無訛，除使證人周文慧於檢察官偵訊中原稱 被告陳宣靜為吳英明女友之證詞已呈無法涵蓋可以代接行動 電話之其他女友又為何人之漏洞外，縱或卷內證據呈現被告 陳宣靜曾代接聽吳英明行動電話之積極事實誠存，尚難排除 被告陳宣靜以外之人 亦能代接吳英明行動電話該項有利事 實存在之可能性，檢察官僅只完成提出證據之形式舉證責任 、未盡說服該項有利事實咸無可能發生之實質舉證責任，儘 管檢察官一再欲藉被告陳宣靜涉嫌他案毒品交易之事臆測推 論本案毒品交易必與被告陳宣靜相關一節，忖度諸次毒品交 易各為獨立事件互不影響之個案性質、被告陳宣靜屢屢堅陳 早已分手更可斬斷關係連結之人事變易，檢察官所舉證據未 達令人產生不利於被告陳宣靜判斷之確信，不得逕執上開顯 有瑕疵之各該證述驟斷被告陳宣靜有何被訴共同販賣甲基安 非他命之犯行。
四、綜上各節，有關被告陳宣靜被訴共同販賣甲基安非他命部分 ，難認檢察官善盡舉證及說明之責任，無從說服本院形成被
告陳宣靜就此被訴罪名有罪之心證，基於無罪推定之原則， 仍難分別單執被告吳偉利及證人許祐峻、周文蕙所陳俱含重 大明顯瑕疵之證言作為認定被告陳宣靜犯罪事實之唯一依據 。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告陳宣靜涉有 檢察官所指之犯行，因認不能證明被告陳宣靜犯罪，應為被 告陳宣靜無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 許曉微
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
（販運製造毒品罪）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。