臺灣新竹地方法院民事判決 101年度審訴字第85號
原 告 蔡武興
蔡桂霖
共 同
訴訟代理人 黃敬唐律師
被 告 牛夢霞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年5 月
4日 辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○段一二０地號土地及其上同段四建號即門牌號碼為新竹縣寶山鄉○○路62號建物，經新竹縣竹東地政事務所於民國七十一年五月三十一日登記，登記次序為二，收件字號為民國七十一年東登字第０一二一五二號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣伍拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張：原告之被繼承人蔡華苟於民國71年5 月31日 向被告借款新臺幣50萬元，並將坐落新竹縣寶山鄉○○段12 0 地號土地及其上同段4 建號即門牌號碼為新竹縣寶山鄉○ ○路62號建物（以下合稱系爭房地）為擔保，設定本金最高 限額新臺幣50萬元、存續期間自71年5 月5 日至72年5 月4 日、設定權利範圍全部之抵押權予被告。又原告之被繼承人 蔡華苟生前業已完全清償前開系爭最高限額抵押權所擔保之 債權，並據被告出具清償證明書，惟原告之被繼承人蔡華苟 卻因一時疏漏而未辦理塗銷系爭最高限額抵押權登記；後原 告二人因繼承關係而取得系爭房地所有權（土地部分由原告 二人各繼承取得1/2 ，建物部分則由原告蔡桂霖一人取得） ，為此，爰依民法第767 條中段妨害除去請求權之法律關係 ，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，並聲明：如主文 第一項所示。
三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之書狀略以 ：原告及其父親蔡華苟從未向被告要求塗銷系爭最高限額抵 押權登記，而被告亦未曾拒絕辦理，則原告率而起訴，實無 視當事人意願，故本件並無訟爭性，應依民事訴訟法第249 條第2 項規定，以欠缺權利保護必要而駁回原告之訴。為此 聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）查原告主張系爭最高限額抵押權存續期間業已屆滿，所擔 保之債權亦經清償之上開事實，業據其提出與所述相符之 土地及建物登記謄本、清償證明書、土地登記簿等件為證 ，而被告就此亦未有所爭執，堪認原告上開主張為真。（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。又最高限額抵押契約定有存續 期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債 權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定 不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權 設定登記。經查，系爭最高限額抵押權所約定之存續期間 為自71年5 月5 日起至72年5 月4 日止，業已屆滿，而該 期間內所可能發生之債權，並經清償，已確定不存在，業 經認定如前，則依抵押權之從屬性，該系爭最高限額抵押 權自應歸於消滅，且抵押權存在對於系爭房地所有權之完 整性及價值已生妨害，從而，原告依民法第767 條物上請 求權之規定，訴請被告將系爭最高抵押權登記予以塗銷， 為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
民事第一庭 法 官 高敏俐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 蕭汝芳