臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳易翰
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會蔡勝雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6850號、100年度偵緝字第 306號），本院判決如下
：
主 文
吳易翰犯如附表一編號一至編號八所示之罪，主文及宣告刑各如附表一編號一至編號八所載。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案之門號0000000000號 SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、吳易翰於民國99年間係成年人，明知K他命（ Ketamine）為 毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣、轉 讓，竟仍各基於轉讓、販賣第三級毒品之犯意，分別起意為 下列行為：
㈠、吳易翰基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於99年7月底之某 日，在新竹市南寮地區某廟宇2樓，將其所有之第三級毒品K 他命5小包含袋重約2.5公克無償轉讓予當時尚未成年之少年 謝博丞（82年10月生，年籍、資料詳卷）供其施用。㈡、吳易翰另為謀取不法利益，基於販賣第三級毒品 K他命之犯 意，於不詳時間在不詳地點，先向真實姓名、年籍不詳之成 年人，以30公克約新臺幣（下同） 6千元之代價販入第三級 毒品 K他命後，分別於如附表二編號一至編號七所示之時間 、地點，以門號0000000000號之行動電話為連絡工具，以如 附表二編號一至編號七所示之價格販賣如附表二編號一至編 號七所示數量之第三級毒品 K他命予當時尚未成年之少年謝 博丞、張鴻昌及已成年之陳金盛，而謀取差價等不法利益之 行為。
二、嗣因吳易翰至法務部矯正署新竹看守所執行觀察、勒戒，經 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮借提訊問，始查悉上情 。
三、案經新竹市警察局第一分局、第三分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件被告吳易翰及其辯護人就證人謝博丞、 張鴻昌於警詢時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就 證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌上開證人於警詢時之陳述係其於案發後 就親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適 當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形， 復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規 定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據， 亦均得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上揭犯罪事實迭經被告吳易翰於警詢、偵查、本院準備程序 及審理中坦承不諱（306號偵卷第 17頁至第21頁、第73頁至 第74頁、769號本院卷第 11頁背面、23號本院卷第31頁背面 、第47頁），核與證人謝博丞、張鴻昌、陳金盛於警詢、偵 查中（他字卷第12頁至第13頁、第19頁至第20頁、第23頁、 6850號偵卷第79頁至第81頁、第85頁至第86頁、第92頁至第 93頁）證述等語大致相符，並有本院99年聲監字第 296號通 訊監察書、被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監 察譯文、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄、台灣尖端生技醫藥股份有限公司99年10月15日濫用藥物 檢驗報告各1份、通聯調閱查詢單2份在卷可參（他字卷第36 頁至第38頁、第53頁、第59頁至第66頁、第68頁至第69頁、 6850號偵卷第50頁至第53頁）。參以被告以每公克約 2百元 之價格販入約30公克之第三級毒品K他命，再分別以每公克6 百元至 8百元之價格分別販售予證人謝博丞、張鴻昌、陳金 盛，是被告自有營利之意圖，足認被告之自白，應與事實相 符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級
毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第 1項 第 1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理 之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理， 始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未 經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告吳易翰轉讓、 販賣之 K他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥， 或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之 原則，應認本件被告吳易翰轉讓、販賣之毒品 K他命非屬藥 事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項 第 3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得轉 讓及販賣，是核被告吳易翰就上開犯罪事實一㈠所為係犯毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就上開犯 罪事實一㈡部分所為（即附表二編號一至編號七）均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就 上開 1次轉讓、7次販賣第三級毒品K他命之犯行，犯意各別 ，時間、地點不同，罪質有異，均應分論併罰。另被告於99 年 7月底轉讓第三級毒品於少年謝博丞，其係未成年人，應 依毒品危害防制條例第 9條之規定加重其刑，惟成年人對未 成年人犯毒品危害防制條例第 6條、第7條、第8條之罪者， 始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第 9 條之規定自明，故販賣第三級毒品予少年，即不在上揭條例 所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加 重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑，最高 法院95年度台上字第4670號裁判意旨參照，經查，本件被告 於99年6月至8月間固有販賣第三級毒品予當時當未成年之少 年謝博丞、張鴻昌，惟依前揭說明，仍不適用兒童及少年福 利與權益保障法規定，併此敘明之。第按，毒品危害防制條 例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於 偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所 謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述 ，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言 ，臺灣高等法院98年度第 3次刑事庭庭長法律問題研討會決 議參照。經查，被告吳易翰就上開1次轉讓、7次販賣第三級 毒品 K他命之犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理中
均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，均應依法減輕其刑，且就其轉讓第三級毒品予 未成年人謝博丞之部分，爰依法先加後減之。
㈡、爰審酌被告吳易翰轉讓、販賣第三級毒品 K他命，助長施用 毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常， 甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害 國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索 得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險 ，造成社會治安敗壞，又被告轉讓次數為 1次、販賣第三級 毒品K他命之次數達7次，轉讓、販賣對象共計 3人，販賣所 得為 9千元，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡 性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒販有差異，並兼衡其學歷為國中畢業、前除因違 反廢棄物清理法案件及施用第二級毒品安非他命遭送觀察勒 戒外無任何犯罪紀錄、生活狀況暨被告自警詢、偵查起至本 院準備程序及審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢、至辯護人為被告利益辯護稱：被告販賣、轉讓毒品之次數及 販賣數量、金額非鉅，所造成危害社會之程度與大盤或中盤 者有異，其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減 輕其刑及宣告緩刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑 事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科 刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應 符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最 高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照 。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生 活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑 內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59 條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上字第5054號、70 年度台上字第2511號、91年度台上字第 733號判決意旨可資 參照。經查，本案被告販賣、轉讓毒品供他人施用，戕害他 人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，本案販賣、轉 讓毒品共 8次之行為，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般 同情，亦無從認定被告販賣、轉讓毒品之舉確可憫恕，即予 以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、犯罪動 機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題
，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認 被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。㈣、又毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並 無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物 屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定 所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵 償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第 1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。經查，被 告吳易翰販賣毒品所得共 9千元，雖未據扣案，仍應依前開 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另未扣案門號0000000000號SIM卡1張、申登名義人為被告 吳易翰，為其所有供其犯附表二編號一至編號七各次販賣第 三級毒品 K他命所用之物（23號本院卷第47頁），自應依毒 品危害防制條例第19條第 1項之規定予以宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第 19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 毛松廷
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 陳麗麗
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬───────┐
│編號│主文罪名及宣告刑 │備註 │
├──┼────────────────┼───────┤
│一 │吳易翰成年人對未成年人轉讓第三級│事實一㈠部分 │
│ │毒品，處有期徒刑肆月。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│二 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號一部│
│ │貳年捌月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未│ │
│ │扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣│ │
│ │壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│三 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號二部│
│ │貳年捌月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│四 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號三部│
│ │貳年柒月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未│ │
│ │扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣│ │
│ │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│五 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號四部│
│ │貳年捌月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未│ │
│ │扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣│ │
│ │叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│六 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號五部│
│ │貳年柒月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未│ │
│ │扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣│ │
│ │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│七 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號六部│
│ │貳年捌月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│八 │吳易翰販賣第三級毒品，處有期徒刑│附表二編號七部│
│ │貳年柒月。未扣案門號○九三八三一│分 │
│ │三七四五號 SIM卡壹張沒收，如全部│ │
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未│ │
│ │扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣│ │
│ │壹仟元，如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │以其財產抵償之。 │ │
└──┴────────────────┴───────┘
附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐
│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣之數量及│
│ │ │ │ │價格（新臺幣│
│ │ │ │ │） │
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│一 │謝博丞 │99年8月8日│新竹市南寮地│K 他命10小包│
│ │ │22時許 │區某廟宇2樓 │含袋重約 5公│
│ │ │ │ │克，共 3千元│
│ │ │ │ │（尚賒欠 2千│
│ │ │ │ │元）。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│二 │謝博丞 │99年 8月16│新竹市虎林國│K 他命10小包│
│ │ │日20時許 │小旁 │含袋重約 5公│
│ │ │ │ │克，共 3千元│
│ │ │ │ │（尚賒欠 3千│
│ │ │ │ │元）。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│三 │張鴻昌 │99年 6月初│新竹市南寮地│K他命5小包含│
│ │ │某日 │區某廟宇2樓 │袋重約 2.5公│
│ │ │ │ │克，共 2千元│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│四 │張鴻昌 │99年 6月中│新竹市南寮地│K 他命10小包│
│ │ │某日 │區某廟宇2樓 │含袋重約 5公│
│ │ │ │ │克，共 3千元│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│五 │張鴻昌 │99年 7月中│新竹市虎林國│K他命5小包含│
│ │ │某日 │小旁 │袋重約 2.5公│
│ │ │ │ │克，共 2千元│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│六 │張鴻昌 │99年 8月中│新竹市南寮地│K 他命10小包│
│ │ │某日 │區某廟宇2樓 │含袋重約 5公│
│ │ │ │ │克，共 3千元│
│ │ │ │ │（尚賒欠 3千│
│ │ │ │ │元）。 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┤
│七 │陳金盛 │99年11月 2│新竹市○○路│K他命5小包含│
│ │ │日22時許 │3段342號 │袋重約 2.5公│
│ │ │ │ │克，共 2千元│
│ │ │ │ │（尚賒欠 1千│
│ │ │ │ │元）。 │
└──┴────┴─────┴──────┴──────┘