臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第330號
原 告 蘇葉隆
游德倡
前二人共同
訴訟代理人 謝協昌律師
被 告 洪意晴
洪秀玲
上二人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 紀政雄
兼上 一 人
訴訟代理人 紀李美玉
被 告 林文河
江美娥
4樓
鄭該福
兼上 一 人
訴訟代理人 陳薔百
被 告 黃釋賢
陳萬寶
黃敬堯
號之1
林湘玲
上九人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 林邦男
楊徐文秀
上 一 人
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 張福來
蕭秋環
路英勤
黃國輝
何宮婉
上四人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 王暐皓
曾金發
號
簡淑如
號
蔡曉玫
頭57號之1
上三人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 張振聰
張坤政
柯耀宗
黃玉民
上 一 人
訴訟代理人 劉宏邈律師
被 告 黃嘉慧
柯金趂
上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國101 年4 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告洪意晴、洪秀玲應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號5 樓之2 建物（建號1817）騰空遷讓並返還予原告。被告紀李美玉應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號6 樓之2 建物（建號1818）騰空遷讓並返還予原告。被告林文河應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號7 樓之1 、7 樓之2 建物（建號1813、1819）騰空遷讓並返還予原告。被告江美娥應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號8 樓之1 、8 樓之2 建物（建號1814、1820）騰空遷讓並返還予原告。被告鄭該福應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之1 建物（建號1815）騰空遷讓並返還予原告。被告陳薔百應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之2 建物（建號1821）騰空遷讓並返還予原告。被告黃釋賢應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號10樓之1 、10樓之2 建物（建號1816、1822）騰空遷讓並返還予原告。被告陳萬寶應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號4 樓之3 建物（建號1823）騰空遷讓並返還予原告。被告黃敬堯應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之3 建物（建號1824）騰空遷讓並返還予原告。被告林湘玲、林邦男應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號3 樓之4 建物（建號1825）騰空遷讓並返還予原告。被告楊徐文秀應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號4 樓之4 建物（建號1826）騰空遷讓並返還予原告。被告蕭秋環應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之4 建物（建號1828）騰空遷讓並返還予原告。
被告路英勤應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號4 樓之5 建物（建號1829）騰空遷讓並返還予原告。被告黃國輝應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號8 樓之5 建物（建號1830）騰空遷讓並返還予原告。被告何宮婉應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之5 建物（建號1831）騰空遷讓並返還予原告。被告曾金發應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號10樓之5 建物（建號1832）騰空遷讓並返還予原告。被告張振聰、張坤政應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號8 樓之6 建物（建號1837）騰空遷讓並返還予原告。被告黃玉民、黃嘉慧應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號10樓之6 建物（建號1839）騰空遷讓並返還予原告。被告柯金趂應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號9 樓之6 建物（建號1838）騰空遷讓並返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪意晴、洪秀玲、紀李美玉、林文河、江美娥、鄭該福、陳薔百、黃釋賢、陳萬寶、黃敬堯、林湘玲、林邦男、楊徐文秀、蕭秋環、路英勤、黃國輝、何宮婉、曾金發、張振聰、張坤政、黃玉民、黃嘉慧按附表二所示比例負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告洪意晴、洪秀玲如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第二項得假執行，但被告紀李美玉如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告林文河供擔保後，得假執行；但被告林文河如以新臺幣壹佰零伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告江美娥供擔保後，得假執行；但被告江美娥如以新臺幣壹佰零伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告鄭該福供擔保後，得假執行；但被告鄭該福如以新臺幣伍拾伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第六項得假執行，但被告陳薔百如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第七項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告黃釋賢供擔保後，得假執行；但被告黃釋賢如以新臺幣壹佰零伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第八項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告陳萬寶供擔保後，得假執行；但被告陳萬寶如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，
或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第九項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告黃敬堯供擔保後，得假執行；但被告黃敬堯如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第十項得假執行，但被告林湘玲、林邦男如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第十一項得假執行，但被告楊徐文秀如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第十二項得假執行，但被告蕭秋環如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第十三項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告路英勤供擔保後，得假執行；但被告路英勤如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第十四項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告黃國輝供擔保後，得假執行；但被告黃國輝如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第十五項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告何宮婉供擔保後，得假執行；但被告何宮婉如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第十六項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告曾金發供擔保後，得假執行；但被告曾金發如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第十七項得假執行，但被告張振聰、張坤政如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第十八項得假執行，但被告黃玉民、黃嘉慧如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。本判決第十九項得假執行，但被告柯金趂如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告林邦男、張福來、王暐皓、柯耀宗、黃嘉慧未於言詞辯 論期日到場；另被告紀政雄、張振聰、柯金趂均未於最後言 詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告等前於本院99年司執字第16232 號強制執行案件中， 經拍賣取得坐落新北市○○區○○路65-1號之27間未辦保存 登記建物之所有權暨其基地應有部分之權利範圍，並已獲本
院核發不動產權利移轉證書在案。而如附表編號1 至29所列 之建物共計26間，即為上開原告經拍賣取得所有權者，且原 告就上開建物之應有部分各為2 分之1 。然查前開建物現竟 遭被告洪意晴等29人非法無權占用（占用建物之門牌及建號 情形，詳見附表所示），經原告等多次口頭及書面請求返還 ，然渠等均置之不理，原告等前再次委託謝協昌律師以律師 函嚴正通知並限期請被告洪意晴等29人於100 年6 月15日以 前，將無權占有之上開建物予以騰空遷讓並返還之，然渠等 亦置之不理，甚至要求新臺幣（下同）數十萬元乃至數百萬 元不等之補償費，原告不得已僅得提出本件訴訟依法訴追。 ㈡又如前所述，原告等既已取得上開建物之權利移轉證書，自 已取得上開建物之所有權，並得請求被告洪意晴等29人遷讓 返還上開建物。至被告洪意晴等人雖一再抗辯係花費數十萬 乃至數百萬元不等，向訴外人琴韻建設股份有限公司（下稱 琴韻公司）於預售時期即購買各該建物，因而拒絕搬遷云云 。然由於訴外人琴韻公司所有之上開建物業經本院予以強制 執行，並由原告等依法拍賣取得，被告洪意晴等人所持之上 開理由，係與訴外人琴韻公司間之契約關係，自均不得對抗 原告等之所有物返還請求權，且其無權占有當應對於原告等 負擔損害賠償義務。因此，原告等本於民法第767 條前段規 定以及同法第184 條、第185 條侵權行為之法律關係，請求 被告洪意晴等人應將上開建物騰空遷讓並返還予原告等共有 ，自有理由。
㈢被告等雖抗辯訴外人琴韻公司業已轉讓如附表所示建物之事 實上處分權云云。然此一抗辯顯無可採，理由如下： ⑴按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。被告等雖提出被證1 作為取得事 實上處分權明細之證據，然被證1 僅係說明被告等無權占用 系爭建物之事實，房屋買賣契約之簽約日期，是否有繳納房 屋稅、申請水電或設籍等事實而已，與被告等是否取得事實 上處分權之證明完全無涉，被告等復未舉證證明業已取得如 附表所示建物之事實上處分權，依民事訴訟法第277 條規定 ，被告等所為上揭抗辯即無可採。
⑵此外，如附表所示建物之處分權業已全數轉讓予抵押權人合 作金庫乙節，有建築承攬人彥俊營造有限公司及定作人琴韻 公司所共同簽署並提出之「法定抵押權拋棄同意書」可證。 依該同意書後段記載「立同意書人今願就因興建上開房屋對 定作人所生全部之承攬債權拋棄民法第513 條規定所享有之 法定抵押權，亦即承認貴庫對定作人之不動產（包括該承攬 工作物及其所附之土地）得予以變賣或典租等任何方式加以
處分，其所得款項儘先抵充償還定作人向貴庫借款本息及費 用。定作人並對本同意書承認屬實。」。由前開內容顯示， 如附表所示建物之事實上處分權業已全數轉讓予抵押權人合 作金庫，被告等更無取得該些建物事實上處分權之可能。而 嗣後抵押權人合作金庫並將對於訴外人琴韻公司之債權及包 括上開建物在內之一切權利全數轉讓予原告等取得，有債權 轉讓證明書可參，原告等再由法院拍賣程序合法承受，自已 合法取得上開建物之所有權。故被告等抗辯業已取得如附表 所示建物之事實上處分權云云，顯與事實有別，並無可採。 ㈣又被告等為如附表所示建物之無權占有人之事實，有該些建 物之本院100 年1 月27日板院輔99司執梅字第16232 號第1 次拍賣公告可證。該拍賣公告就該些建物之使用現狀有清楚 之記載，原告乃將該使用現狀加以整理，其中被告間有親屬 關係而共同無權占有建物者包括被告紀政雄與紀李美玉、被 告林湘玲與林邦男、被告曾金發與簡淑如、被告黃玉民與黃 嘉慧，因此原告等本件起訴請求應為有理由。
㈤為此，爰依民法第767 條所有物返還請求權以及同法第184 條、第185 條侵權行為損害賠償請求權之規定（請法院擇一 為有利之判決），提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴附表 編號5 、6 、7 、8 、9 、10、11、14、15、16、17、18、 23之被告應將附表編號5 、6 、7 、8 、9 、10、11、14、 15、16、17、18、23所示各該占有之房屋（附表編號9 之新 北市○○區○○路65 -1 號5 樓之2 除外）騰空遷讓並返還 予原告共有。⑵附表編號1 、2 、9 之被告應將所占有之坐 落新北市○○區○○路65-1號5 樓之2 房屋騰空遷讓並返還 予原告共有。⑶附表編號3 、4 之被告應將所占有之坐落新 北市○○區○○路65-1號6 樓之2 房屋騰空遷讓並返還予原 告共有。⑷附表編號12、13之被告應將所占有之坐落落新北 市○○區○○路65-1號3 樓之4 房屋騰空遷讓並返還予原告 共有。⑸附表編號19、20之被告應將所占有之坐落新北市○ ○區○○路65-1號9 樓之5 房屋騰空遷讓並返還予原告共有 。⑹附表編號21、22之被告應將所占有之坐落新北市○○區 ○○路65-1號10樓之5 房屋騰空遷讓並返還予原告共有。⑺ 附表編號24、25之被告應將所占有之坐落新北市○○區○○ 路65-1號8 樓之6 房屋騰空遷讓並返還予原告共有。⑻附表 編號26、29之被告應將所占有之坐落新北市○○區○○路65 -1號9 樓之6 房屋騰空遷讓並返還予原告共有。⑼附表編號 27、28之被告應將所占有之坐落新北市○○區○○路65-1號 10樓之6 房屋騰空遷讓並返還予原告共有。⑽願供擔保請准 宣告假執行（見本院卷二第109 頁、第126 頁、第191 頁）
。
二、被告洪意晴、洪秀玲、紀李美玉、林文河、江美娥、鄭該福 、陳薔百、黃釋賢、陳萬寶、黃敬堯、林湘玲、楊徐文秀、 蕭秋環、路英勤、黃國輝、何宮婉、曾金發、簡淑如、蔡曉 玫、黃玉民（下稱被告洪意晴等20人）以下列情詞資為抗辯 ，並均聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠緣被告洪意晴等20人係於訴外人即執行債務人琴韻公司為預 售時期，即先後向訴外人琴韻公司購買，而被告洪意晴等20 人皆有依約繳付買賣價金，嗣因土地重測界址變更，發生建 築基地建築線爭議，以致遲未能取得使用執照及辦理建物所 有權第一次登記。因訴外人琴韻公司遲未能交屋，經被告洪 意晴等20人即購屋消費者與訴外人琴韻公司進行協商後，訴 外人琴韻公司同意先行交付所預購之建物予被告洪意晴等20 人。是訴外人琴韻公司既係基於與被告洪意晴等20人間之房 地買賣契約而交付如附表所示建物，縱因該些建物無法辦理 第一次登記，而使被告洪意晴等20人未能依法取得所有權， 然參照最高法院86年度台上字第2272號等民事判決意旨「違 章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權 之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與 人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」。是就本 件而言，被告洪意晴等20人應已取得附表所示建物之事實上 處分權，則原告既係繼受取得訴外人琴韻公司對於上開建物 之所有權，自不能再請求被告洪意晴等20人返還上開建物之 占有。
㈡尤且權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，乃民法第148 條第1 項所定有明文可稽。而該條所稱 權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權 利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所 受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利 益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以 損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之 解釋，亦有最高法院71年台上字第737 號民事判例意旨可稽 ，本件被告洪意晴等20人自民國85、86年間，即陸續遷入上 開建物，而被告洪意晴等20人與訴外人琴韻公司一直為取得 該些建物使用執照而奔走，原告於受讓取得原抵押權人合作 金庫之債權及聲請法院查封之時，即已知被告洪意晴等20人 有合法占有之事實。是原告於法院拍賣程序承受上開建物， 自非善意不知情之人。從而原告既知悉被告洪意晴等20人皆 有向訴外人琴韻公司買受上開建物以及占有之事實，其等仍
執意承買，承買後即要求被告洪意晴等20人遷出並返還建物 ，顯有權利濫用之情形，其訴自不應准許。
㈢被告洪意晴等20人係基於買賣關係，於85、86年間經訴外人 琴韻公司同意後即合法占用如附表所示建物迄今，是被告洪 意晴等20人自始即為有權占用，理由如下：
⑴被告洪意晴等20人確係於85、86年間，經訴外人琴韻公司同 意後，即合法占用如附表所示建物迄今，此由成功及第住宅 大樓之水電工程承攬人劉連財出具之證明書，以及被告鄭該 福、陳薔百所生之子鄭宇翔於86年10月14日在現住房屋拍攝 之生日慶祝照片即足證明。又被告洪意晴等20人均為上開建 物之買受人，倘若建商未有讓被告洪意晴等買受人占用建物 之意思，其逕待建物遭查封拍賣即可，何須於查封前聘請水 電工程人員裝設全棟住宅大樓之水電並交付鑰匙供被告洪意 晴等買受人入住，顯然訴外人琴韻公司與被告洪意晴等20人 間業已達成協議，同意先行交屋予被告洪意晴等20人，嗣於 違建相關問題解決後，即將建物過戶予被告洪意晴等20人。 從而，訴外人琴韻公司交付建物之行為，係屬履行買賣契約 之履行部分債務之行為，故縱使訴外人琴韻公司始終未將建 物辦理過戶而構成債務不履行，然被告洪意晴等20人占用該 些建物確有法律上之原因，且被告洪意晴等20人係於88年間 該住宅大樓遭查封前即已入住，而取得占有使用該些建物之 權利，於程序上皆係合法，自不能謂因被告洪意晴等20人未 取得該些建物之所有權，或因原告業經拍賣程序取得所有權 ，而遽認被告洪意晴等20人自始即構成無權占用。 ⑵按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任。」，有最高法院86年度 台上字第891 號判決要旨可參。被告洪意晴等20人係基於買 賣關係，於85、86年間經訴外人琴韻公司同意後即合法占用 該些建物迄今，已如前述。是以原告主張被告洪意晴等20人 係於88年間該住宅大樓遭查封後始入住乙節，因係反於常態 之事實，自應就其所舉對自己有利之事實負舉證責任。惟原 告並未舉證證明，僅空言否認該住宅大樓於88年間遭查封之 際，業已有被告洪意晴等20人居住之事實，其主張自不可採 。
㈣原告認如附表所示建物之事實上處分權業已全數轉讓予抵押 權人合作金庫云云，其主張顯違反法理，亦有違常情。蓋原 告提出之法定抵押權拋棄同意書，所謂：「貴庫對定作人之 不動產得予以變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項
儘先抵充償還定作人向貴庫借款本息及費用。」云云，不過 係僅指合作金庫就如附表所示建物賣得之價金有優先受償之 權利，而非係指合作金庫對該些建物有事實上處分權，因倘 若如此，則合作金庫取得該些建物事實上處分權之法律上原 因為何？是否有交付占有？惟由訴外人琴韻公司與合作金庫 間僅為資金借貸關係觀之，該些建物應為該借款債權之擔保 物而已。但因彥俊營造有限公司為承攬人而得主張法定抵押 權，故為向合作金庫貸得資金，雙方始約定合作金庫就該些 建物所賣得之價金有優先受償之權利，自非於同意書簽訂後 即由合作金庫取得建物之事實上處分權，始符法理。從而， 原告未舉出合作金庫係基於何等法律上之原因而取得該些建 物之事實上處分權，僅以合作金庫與訴外人琴韻公司間有資 金借貸關係，以及承攬人彥俊營造有限公司有同意拋棄法定 抵押權之事實，即認該些建物之事實上處分權業已全數轉讓 予合作金庫云云，其主張顯違反法理，亦有違常情。 ㈤本件成功及第住宅大樓於86年間即已全部建築完工，但因超 越建築線的關係，以致無法取得使用執照，在住戶繳清自備 款的同時，訴外人琴韻建設公司卻無法辦理過戶，試想住戶 豈有可能願意再繳清尾款？再者，依代辦貸款委託書之約定 ，訴外人琴韻建設公司亦有以該建物向銀行辦理抵押貸款以 抵付尾款之義務，參以該書第6 條載明：「倘因金融機構貸 款政策改變或甲方（即預售屋承買人）違反本約前述之約定 或不可歸責乙方（即訴外人琴韻公司）之因素致不能獲得貸 款或貸款金額未達申請之金額時，乙方於獲知貸款機構此項 通知後通知甲方，甲方應於接到乙方通知日起30日內，以現 金壹次付清此貸款金額予乙方…」。換言之，本件肇因系爭 住宅大樓為違章建築，無法取得使用執照以辦理產權登記， 以致住戶無法向銀行辦理抵押貸款，應全部歸責於建商一方 ，是依前揭第6 條之約款，住戶繳付尾款之義務仍屬未屆清 償期。是證人林春明證稱他們（即住戶）不可以任意把房子 作破壞，因為他們尾款還沒有繳清，所以房子還不能算是他 們的云云，僅係其主觀上之個人意見，難謂有法律上之理由 。
㈥第按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物 所有權之義務。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者 ，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該 部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第348 條 第1 項、第226 條規定甚詳。就本件之情形而論，訴外人琴 韻公司經與縣政府協調失敗，未能取得使用執照以辦理產權
登記，確已陷於給付不能，買受人就此部分應得請求賠償損 害，要屬無疑。惟系爭住宅大樓實體部分既已完工，具有經 濟價值，是建商自得交付建物於買受人而為一部之給付，就 買賣而言，其並有使買受人取得建物所有權之義務，於違建 房屋之情形，即指事實上所有權之讓與。參以證人林春明亦 證稱：「實際負責人是我父親…，我父親可以就公司的事項 直接作決定，我不得不接受他的決定。」、「（所以如果後 來使用執照下來的話，就直接辦過戶就可以了？）對…」、 「（所以就你的意思，本件建案等於是實質交屋了？）是… 」等語，可知訴外人琴韻司係由實際負責人林賜池決定辦理 實質交屋，俟取得使用執照再辦理所有權移轉登記，不亦表 示其交付建物乃具有出賣人交付其物於買受人之意義，即係 移轉所有權之處分行為。基上理由，就訴外人琴韻公司交付 如附表所示建物於被告洪意晴等20人乙節，在買賣法律關係 上具有所有權讓與之意義存在，至為顯然。若謂建商僅係交 付於被告洪意晴等20人使用，成立使用借貸關係，然為何證 人林春明證稱：「當初我交的狀況就是把鑰匙給他們，然後 請他們確認是否當初購買的那間房子…」等語，使用借貸卻 須確認是否為當初所購買的房子，意義何在？況且，系爭住 宅大樓為違章建築，依法不能取得使用執照，至為明確，詎 證人林春明卻證稱：「如果縣府要核發使用執照，就必須先 全體遷出，遷出以後必須要將尾款繳清才能再遷入…」云云 ，純屬假設之詞，尤無法執此遽認建商僅係交付於被告洪意 晴等20人使用，成立使用借貸關係。因此，綜上所述，被告 洪意晴等20人對於如附表所示建物確有事實上處分權，原告 之訴實無理由。
三、被告張福來未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀略以（ 見本院卷一85頁起）：原告起訴主張被告張福來應騰空遷讓 並返還如附表編號15所示之建物予原告。惟被告張福來並未 占有附表編號15所示之建物，原告所提出之租賃契約並非被 告張福來所為，被告張福來既未簽署任何契約書，亦未有占 有之事實，則原告訴請被告張福來應騰空遷讓並返還上開建 物予原告共有，自無理由。
四、被告紀政雄未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述 辯以：門牌號碼新北市○○區○○路65-1號6 樓之2 建物係 渠母親即被告紀李美玉向訴外人琴韻公司所購買，渠係因為 該建物是母親所購買的，才居住在裡面，係基於家屬關係才 占有，並非自主占有等語（見本院卷二第126 頁），並聲明 求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。被告柯金趂未於最後言詞
辯論期日到場，據其以前到場陳述辯以：門牌號碼新北市○ ○區○○路65-1號9 樓之6 建物係渠所購買，但用渠兒子即 被告柯耀宗名義為之，渠不是向訴外人琴韻公司所購買，是 向訴外人郭名證所購買，現該建物是出租予他人使用，渠與 被告柯耀宗均無居住於上址。渠是因為訴外人郭民證交屋給 渠，渠有付錢與訴外人郭民證，訴外人郭民證寫讓渡書給渠 ，渠就搬進去住，後再出租予他人等語（見本院卷二第128 頁），並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被告張振聰 、張坤政之抗辯同被告洪意晴等人，並聲明求為判決：原告 之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供請准宣告免 為假執行。被告林邦男、王暐皓、柯耀宗、黃嘉慧未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。五、按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如 非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而 喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向 其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還 所有物，業經最高法院著有29年上字第1061號判例意旨可資 參照。次按民法第767 條所謂占有，係指同法第940 條之直 接占有以及第941 條之間接占有而言，並不包括第942 條所 定輔助占有之情形在內，亦有最高法院78年度台上字第1985 號、82年度台上字第1178號、87年度台上字第946 號判決意 旨足資為憑。又，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段並定有明文。是原 告主張係依所有物返還請求權關係請求者，自應對就系爭建 物為所有權人之事實以及系爭建物現確實係於被告之占有中 （包括直接占有或間接占有）乙節，負舉證之責任。本件原 告固主張坐落新北市○○區○○路65-1號6 樓之2 建物現亦 於被告紀政雄占有中、坐落新北市○○區○○路65-1號5 樓 之2 建物現亦於被告黃釋賢占有中、坐落新北市○○區○○ 路65-1號8 樓之4 、6 樓之6 、5 樓之6 建物現均於被告張 福來占有中、坐落新北市○○區○○路65 -1 號9 樓之5 建 物現亦於被告王暐皓占有中、坐落新北市○○區○○路65-1 號10樓之5 建物現亦於被告簡淑如占有中、坐落新北市○○ 區○○路65-1號4 樓之6 建物現係於被告蔡曉玫占有中、坐 落新北市○○區○○路65-1號現亦於被告柯耀宗占有中，故 被告紀政雄、黃釋賢、張福來、王暐皓、簡淑如、蔡曉玫、 柯耀宗等人亦應遷讓返還上開為渠等所占有之建物予原告云 云。然查：
㈠按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指
示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第94 2 條定有明文。是依該條所定受他人指示而對於物有管領力 者，僅係指示人之占有輔助機關，即學說上所稱之「占有輔 助人」，且依上說明，民法第767 條所謂之現占有人，係並 不包括前揭所稱之占有輔助人在內。
㈡本件依被告紀李美玉於本院審理時所為陳述：被告紀政雄乃 係其子，係因該建物為渠所出資購買，故被告紀政雄係因與 渠間之家屬關係才居住於其內等語（見本院卷二第126 頁） ，並有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第151 頁），足徵被 告紀政雄應僅為被告紀李美玉之占有輔助人而已，尚非民法 第767 條所規定之占有人，則原告訴請被告紀政雄應騰空遷 讓返還云云，依上說明，即不應准許。
㈢原告另主張坐落新北市○○區○○路65-1號5 樓之2 建物現 亦為被告黃釋賢所占有、坐落新北市○○區○○路65-1號8 樓之4 、6 樓之6 、5 樓之6 建物現均係於被告張福來之占 有中，以及坐落新北市○○區○○路65-1號4 樓之6 建物現 係於被告蔡曉玫占有中云云，既為被告黃釋賢、張福來、蔡 曉玫所否認，依上說明，原告即應就上開建物係於被告黃釋 賢、張福來、蔡曉玫之占有中乙節負舉證之責任。惟原告迄 至本件言詞辯論終結時為止，均未就上情舉證以實其說，自 難認所為主張為可取。是原告訴請被告黃釋賢、張福來、蔡 曉玫應騰空遷讓返還上開各該建物云云，亦不應准許。 ㈣又被告王暐皓係被告何宮婉之子，且係於82年12月3 日出生 ，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第166 頁），為一未成 年人，則被告王暐皓居住於新北市○○區○○路65-1號9 樓 之5 建物內，顯係基於與被告何宮婉間之家屬關係，當僅為 占有輔助人地位而已，尚非民法第767 條所規定之占有人， 故原告訴請被告王暐皓亦應騰空遷讓返還云云，依上開說明 ，同為無理由，不應准許。
㈤此外，依被告曾金發、柯金趂於本院審理時所為陳述，坐落 新北市○○區○○路65-1號10樓之5 建物、同號9 樓之6 建 物現均係由被告曾金發、柯金趂出租他人使用中，則被告曾 金發、柯金趂固因租賃關係而分別為上開建物之間接占有人 ，但此顯亦足徵被告簡淑如、柯耀宗並未實際占有上開各該 建物甚明。即堪認被告簡淑如、柯耀宗要非前開建物之占有 人，自無適用民法第767 條規定訴請渠等遷讓返還之餘地。 是以原告訴請被告簡淑如、柯耀宗亦應騰空遷讓返還上開建 物云云，同屬於法無據，難以准許。
㈥從而，綜前所析，原告主張依據民法第767 條規定，訴請被 告紀政雄、黃釋賢、張福來、王暐皓、簡淑如、蔡曉玫、柯
耀宗等人應遷讓返還上開為渠等所占有之建物予原告云云， 尚屬於法無據，不應准許。至原告雖另併主張依據民法侵權 行為之規定請求云云，然原告既未就其占有係因上開被告紀 政雄等人之行為而喪失，且業已具備侵權行為之要件舉證證 明，自難認渠等得逕依侵權行為之規定，向上揭被告紀政雄 等人請求賠償損害。是原告主張依據民法侵權行為之規定， 被告紀政雄等人亦應騰空遷讓返還云云，亦不可取，應予駁 回。
六、復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就 其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則 應認原告之請求為有理由，有最高法院72年度台上字第1552 號判決意旨可供參照。本件原告主張如附表所示建物均為渠 等經法院拍賣程序而業已取得該些建物之所有權乙節，有所 提出之本院不動產權利移轉證書乙份在卷為據（見本院卷一 第9 頁至第11頁），並為被告所不爭執，堪信為真。另原告 主張上開建物中之部分，即坐落新北市○○區○○路65-1號 5 樓之2 、6 樓之2 、7 樓之1 、7 樓之2 、8 樓之1 、8 樓之2 、9 樓之1 、9 樓之2 、10樓之1 、10樓之2 、4 樓
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