臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第2732號
原 告 曹錦榮
訴訟代理人 吳孟玲律師
薛煒育律師
被 告 陳美玲
訴訟代理人 黃彥傑
上列當事人間塗銷抵押權設定事件，本院於民國101年5月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段一九六七地號土地，權利範圍全部，於民國六十九年七月二十一日以新北市三重地政事務所民國六十九年重登字第０二三九七三號所設定擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元，存續期間自民國六十九年七月十二日至七十一年七月十一日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「被告抵押權所擔保之新 臺幣（下同）60萬元整，債權之請求權不存在，抵押權予以 塗銷。」變更為「被告應將坐落新北市三重區（改制前為臺 北縣三重市○○○段1967地號土地（下稱系爭土地），權利 範圍全部，於民國69年7月21日以臺北縣三重地政事務所收 件字號為69年重登字第023973號所設定之擔保債權總金額60 萬元、存續期間自69年7月12日至71年7月11日之抵押權設定 登記予以塗銷。」，屬變更應受判決事項之聲明，核其請求 之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民 事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。 ㈡按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。」，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文 。又此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基 於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求 標的物之占有移轉，均包括在內（最高法院85年臺上字第38 0號判決意旨參照）。查原告於100年11月29日提起本件訴訟 後，於訴訟繫屬中即100年12月14日將系爭土地之所有權全 部移轉登記予訴外人吳進源，有土地登記謄本附卷可稽（見 本院卷第32頁），則依上列說明，於本件訴訟無影響，仍由 原告與被告繼續進行訴訟。
㈢被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
㈠系爭土地原為原告及訴外人曹錦華所共有，於69年7月21日 設定擔保債權總金額60萬元之抵押權予被告，以供曹錦華借 款債務之擔保，並約定存續期間自69年7月12日至71年7月11 日。而系爭土地於69年7月21日為被告設定抵押權後，以借 款債權15年之時效期間計算，再加計民法第880條規定之抵 押權5年除斥期間，抵押權即已因除斥期間屆滿而消滅，被 告有協同原告辦理塗銷抵押權登記之義務，然迄原告起訴之 100年11月29日，已逾31年，被告均未曾與原告聯絡，要求 辦理塗銷抵押權登記。本件抵押權既已消滅，抵押權登記之 繼續存在即係妨礙原告所有權之圓滿狀態，從而，原告自得 請求塗銷系爭土地上之抵押權。
㈡當時曹錦華因為公司經營不善，積欠多筆債務，早已藏匿無 蹤，連原告等親生兄弟亦遍尋不著。被告雖抗辯曾去尋找曹 錦華，並寄送存證信函予曹錦華請求還款云云，然自始未提 出證據證明其確實曾尋獲曹錦華，並當面索討金錢，以及其 寄送之存證信函確實有合法送達，則被告所為請求之意思表 示是否已達到曹錦華，即非無疑。縱鈞院認定被告確實有請 求曹錦華還款，然其為請求之意思表示後亦未於6個月內起 訴，時效視為不中斷，而無時效中斷之效力。系爭土地抵押 權即已因除斥期間經過，而歸於消滅，且此種消滅乃係因法 律規定之事由而生物權之變動，固不待登記即生效力，且不 因事後債務人曹錦華有無主張時效抗辯拒絕給付，而有所不 同。
㈢被告於系爭土地抵押權設定後，原可隨時聲請拍賣抵押物； 且原告自始未曾妨礙被告行使抵押權；而被告業已自認係因 不懂法律所以沒有行使抵押權，顯見被告未聲請拍賣系爭土 地等情，係因其個人因素，與原告無涉。故被告就系爭土地 抵押權所擔保之債權未於得為請求時起15年間為請求，於請 求權因時效而消滅後又未於5年間實行抵押權取償，難認有 可歸責於原告之事由。且系爭土地抵押權既已因所擔保債權 之請求權消滅時效完成及除斥期間經過而歸於消滅，原告請 求塗銷抵押權登記，無違誠信原則。爰依民法第767條中段 、第880條規定提起本訴等語。併為聲明：被告應將坐落新 北市○○區○○段1967地號土地，權利範圍全部，於69年7 月21日以台北縣三重地政事務所收件字號為69年重登字第02 3973號所設定之擔保債權總金額60萬元、存續期間自69年7 月12日至71年7月11日之抵押權設定登記予以塗銷。三、被告則以：
㈠被告於69年借60萬元給曹錦華，是拿現金給他，就在設定抵 押權69年7月21日前即7月12日的時候，當時沒有寫借條，他
說他的土地二分之一要讓我設定抵押權，我怕以後有糾紛， 所以請他的兄弟一起擔保設定。雖被告對於曹錦華之債權請 求權因時效而消滅，但債權仍繼續存在，而抵押權之性質， 係從屬於債權，債權尚存，則抵押權應繼續存在。且抵押權 為不動產之物權，非經登記不生效力，被告已登記該系爭土 地即不因請求權消滅而抵押權消滅。
㈡被告借款予曹錦華後，曹錦華即躲藏避債，遍尋不著，被告 曾多次以存證信函告知償還借款，且原告並曾傳言被告「既 已設定土地給予被告，等該土地賣出或合建時即將本息還予 被告」等語。況被告借款予曹錦華，係向友人調借支應，後 因曹錦華無法如期償還借款，被告甚至將原本之住處賤價出 售，為曹錦華償還債務，原告反提起本訴有昧道德良心與公 平正義等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告與曹錦華為擔保曹錦 華對於被告所負之60萬元借款債務之履行，而於69年7月21 日以渠等所共有之系爭土地設定擔保債權總金額60萬元，存 續期間自69年7月12日至71年7月11日之抵押權，並辦理抵押 權設定登記。此有系爭土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷 第5頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠被告對於曹錦華之60萬元借款債權是否 消滅時效完成？㈡系爭土地所設定擔保債權總金額60萬元之 抵押權，是否已因於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權而消滅？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。民法第125條定有明文。故請求權之消滅時效 期間，最長者即為15年。又債權未定清償期者，債權人得隨 時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權 成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自 債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判例著有明文 。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第880 條、第767條第1項定有明文。
㈡查原告與曹錦華為擔保曹錦華對於被告所負之60萬元借款債 務之履行，而於69年7月21日以渠等所共有之系爭土地設定 擔保債權總金額60萬元，存續期間自69年7月12日至71年7月 11日之抵押權，並辦理抵押權設定登記等情，已如前述。又 被告雖陳明係於69年7月12日將60萬元借給曹錦華，於71年
間借款期間屆至等語（見本院卷第68頁反面之言詞辯論筆錄 ），惟未提出任何證據證明是否有約定借款期間。是本件如 有約定借款期間，則上列抵押權所擔保之債權自71年間借款 期間屆至起即可行使，請求權之消滅時效亦自斯日起算；反 之，本件如無約定借款期間，則上列抵押權所擔保之債權自 69年7月12日起即可行使，請求權之消滅時效亦自斯日起算 。被告雖辯稱曾尋找曹錦華，並寄送存證信函予曹錦華請求 還款云云，然為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，是 被告此部分之辯解，尚不足採。更退一步言之，縱認被告有 向債務人曹錦華催討借款債務之事實，亦因被告未於6個月 內起訴，時效視為不中斷，而無時效中斷之效力。再者，上 列抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，無論其請求權 之消滅時效係自71年間借款期間屆至或自69年7月12日起算 ，最遲算至86年12月31日止即已屆滿。自消滅時效完成後， 算至91年12月31日止，亦屆滿5年。被告於此期間既未行使 抵押權（見本院卷第68頁反面之言詞辯論筆錄），依上開規 定，其抵押權即歸於消滅。是本件原告對於被告訴請塗銷上 開抵押權登記，即屬有據。
六、從而，原告依民法第767條中段、第880條規定，請求被告為 如主文第一項所示之意思表示，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 許清琳