臺灣板橋地方法院民事判決 100年度簡上字第160號
上 訴 人 曾榮銓
訴訟代理人 曾仁
被上訴人 陳淑卿
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年5
月31日本院板橋簡易庭100年度板簡字第449號第一審判決提起上
訴，經於中華民國101年5月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應完成坐落新北市○○區○○段大埔小段一八六之三地號土地關於上訴人買受部分之分割手續。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依民事訴訟法第446條第1項規定，於第二審程 序，非經他造同意，不得為訴之變更、追加，但有民事訴訟 法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。又依民事 訴訟法第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一，或 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得為訴之變更或追加。 本件上訴人於原審起訴原請求「⑴被告應給付原告新臺幣（ 下同）203,394元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。⑵被告應給付原告精神撫金203 ,394及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⑶被告應負擔共有土地分管費用32,508元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。⑷被告應負擔共有土地裁判分割之費用66,000元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。」等，惟於上訴後，減縮其請求之金額如下述，並 追加請求下述之「㈢被上訴人對土地分割進行補正，並限期 於起訴書繕本送達翌日半年內完成。」，核其所為訴之變更 或追加，合於上開法條規定，應予准許，合先敘明。貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：
聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人損害賠償金 額新臺幣（下同）442,103元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人對土地分 割進行補正，並限期於起訴書繕本送達翌日半年內完成。㈣ 請准上訴人提供擔保宣告假執行。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）陳臣海與上訴人曾榮銓於民國85年2月10日簽訂土地買賣 契約書。
１、土地買賣契約書約定：一、甲方（即陳臣海）所有之上地 ，坐落於台北縣三峽鎮○○段大埔小段186-3地號，總面 積O、一三五四公頃，如地籍圖及土地登記謄本（見附件 三）所示，現為乙方（即上訴人）使用建築房屋居住中， 該屋實測現住面積（含其使用空地）約壹拾肆坪，經雙方 善意協商，依據本約各條款成立本買賣。本契約成立後， 甲方應即申請測量，並確定各買受協議分割之坪數後，坪 數如與本約定書不同者，雙方應即多退少補。四、甲方應 擔保土地順利分割，並能移轉登記予乙方，若無法為之， 甲方應將所收款項全數退還乙方，但另有約定者，則不在 此限。（此為主給付義務）。
２、協議切結書：於91年5月25日簽訂協議切結書，有分割圖 等，故契約本旨是交付一個獨立的且無紛爭的土地權狀（ 原證三）並協議：尾款八萬元俟辦理分割完成日付清（期 間兩年內）（此為從給付義務)。
３、履行期已屆（91/5/25-93/5/25）合約協議執行日期。 ４、91年12月11日陳臣海交付（發狀日）土地持分權狀（權狀 號碼：091北樹地字第029817號─此為持分共有狀態並不 符合契約本旨。
５、於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給 付義務在內。從給付義務之違反，若致主給付義務無法依 債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務 人賠償損害。（95年台上字第804號）。
６、損害關聯：土地共有是一種不安定及不穩定之狀態且容易 遭受攻擊（拆屋還地之起訴）只有共有土地分管甚至是共 有地分割（本契約本旨）才能得到完整保障。98年本地號 （台北縣三峽鎮○○段大埔小段186-3）共有人之一陳國 隆向台灣板橋地方法院板橋簡易庭起訴請求曾榮銓拆屋還 地，該案經台灣板橋地方法院板橋簡易庭於99年5月6日作 成99年度板簡字第522號宣示判決筆錄（上證l），判決本 件被告（曾榮銓）應將其所有坐落台北縣三峽鎮○○段大 埔小段186-3地號土地上，即門牌號碼為台北縣三峽鎮○ ○路○段411號（面積及位置詳如附圖所示186-3(2)地號土 地部分）之地上物拆除，並將占用之土地返還予本件原告 及全體共有人。本件被告對上開宣示判決筆錄不服，提起 上訴後，嗣經台灣板橋地方法院於99年9月28日以99年度 簡上字第141號判決駁回本件被告之上訴，且不得再上訴 （上證2）。台灣板橋地方法院99年度司執字第94970號之
強制執行程序（上證3）。此皆因陳臣海所交付之土地權 狀為持分權狀不符合契約本旨以致有後續再審及第三人異 議。和解及和解後之分管皆因不完全給付所造成之損害。 ７、民法227條Ⅱ因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償。費用如起訴狀之附件一（共235,902） 。損害賠償費用清單（訴之聲明一）：①99年板簡萬字52 2號裁判費7,605元、②99年審字0000000000號裁判費7,60 5元、③99年板審字0000000000號5,070元、④證人差旅費 5 00元、⑤證人差旅費500元、⑥資料費210元、⑦律師費 60,000元、⑧律師費60,000元、⑨和解費用：土地增值稅 52,004元、⑩和解費用：代書費10,000元，共計203,394 元。
８、分管費用表（訴之聲明3）：①代書處理及相關費用：27, 908元、②戶政單位申辦戶籍謄本費用（每份20元共約130 份）2,600元、③車馬費及電信費用：2,600元，合計32,5 08元。
９、精神撫慰金203,394元─捨棄（訴之聲明2）。 10、被告應負擔公有土地分割之費用捨棄，改為被告對土地分 割進行補正，並限期於起訴書繕本送達翌日半年內完成。 11、被上訴人陳淑卿為陳臣海之繼承人並繼承其遺產亦同時繼 承其債務。
12、綜上所述上訴人有實質之上訴利益。此契約有交付並有交 付之履行期然其交付不符債之本旨，可歸責債務人符合不 完全給付之要件。
（二）上訴人曾榮銓因台灣板橋地方法院99年度司執宇第94970 號強制執行程序，故和陳國隆和解由曾榮銓先生兒子曾啟 仁購買陳國隆之持份（其持分坪數為7.876坪，地號為台 北縣三峽鎮○○段大埔小段186-3地號）其購買價金為60 萬元，換算後每坪為76,181元並要求買方支付土增稅52,0 04元。此地號土地現價約為3萬至5萬元／每坪。若依最高 償5萬元每坪計算則每坪溢付之價金為26,181元，故總溢 付價金206,201元。損害賠償金額總計為203,394+32,508+ 206,201=442,107。依民事訴訟法第255條第1項第3款擴張 及縮減應受判決事項之聲明。
（三）陳臣海與原告於85年2月10日簽訂土地買賣契約書（原證 二）91年5月25日簽訂協議切結書（原證三）為被上訴人 陳淑卿在繼承開始（94年10月26日）之前就已知之債權契 約。原證六乃94年1月27日陳臣海授權陳淑卿代理處分土 地而處分標的包括地號台北縣三峽鎮○○段大埔小段186- 3地號等24筆土地。被證五：93年5月1日處分共有土地權
利讓渡書而陳臣海讓渡之地號不包括大埔段大埔小段186- 3地號陳淑卿繼承開始之前（94年10月26日）清償期（93 年5月25日）已屆，因此之故被上訴人對損害賠償有義不 容辭之責任。
（四）被上訴人父親期限到了，沒有將分割做好，所以我們請求 不完全給付的賠償。我們的損害包括共有人的訴訟，導致 我們一年多都在訴訟，中間損害當然是跟他請求，訴訟是 沒有把分割做好。
（五）請求調查證據：
１、99年度板簡字第522號萬股拆屋還地、99年度簡上字第141 號夏股拆屋還地，待證事項：上述一審二審之相對人陳國 隆與上訴人曾榮銓同為坐落於台北縣三峽鎮○○段大埔小 段186-3地號之共有人，但陳國隆卻以民法767及821條對 上訴人提起拆屋還地之訴。若陳臣海完成共有地分割事宜 ，就無所謂無權占有及返還共有物。故其與不完全給付有 損害關聯。
２、99年度板簡字第2038號心股債務人異議之訴、99年度再易 字第23號秋股再審之訴，待證事項：上述兩案皆因證據一 敗訴後上訴人為了保全所提出之訴。其損害與不完全給付 有損害關聯。
３、99年度司執字第94970號明股拆屋還地：待證事項：此案 同為證據一敗訴後所衍生之強制執行上訴人為保全與相對 人陳國隆和解而由上訴人曹榮銓之于曾啟仁購買陳國隆之 持份。其溢付之土地價金與分管費用皆應由被上訴人負擔 。
４、土地分割履行期之確認（原證三）於91年5月25日簽訂協 議切結書，有分割圖等，故契約本旨是交付一個獨立的且 無紛爭的土地權狀，並協議尾款8萬元俟辦理分割完成日 付清（期間兩年內）（此為從給付義務）故履行期應為（ 91/5/25-93/5/25），待證事項：不完全給付之要件。 ５、94年度被告授權處分土地出賣授權書（原證六）、93年5 月1日處分共有土地權利讓渡書（被告證五）大埔段大埔 小段186-3地號土地由甲方（被告之父陳臣海）自行處理 。94年7月25日（被告證六）被告被委任。待證事項：土 地買賣契約為債權契約被告在繼承開始前已經知悉有此土 地買賣契約（原證二）。
６、陳臣海以買賣方式移轉給林煜翔（94年樹資079570號）之 買賣價金，林煜翔以買賣方式移轉給辜和田之買賣價金， 待證事項：林煜翔為被上訴人陳淑卿之子且陳臣海為陳淑 卿之父故知悉買賣價金，可作為溢付價金之參考標的。
（六）加害給付：民法227條Ⅱ因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償。費用共442,103元。債務移 轉須告知債權人並取得債權人同意。但被告陳淑卿及陳臣 海均未取得債權人曾榮銓同意故其對債務履行有完全之責 任。委任閻常州代書處理大埔段大埔小段186-3土地調處 及張茂蓮代書處理此地號之委託代辦事項。此僅具單純委 任而已。被告陳淑卿答辯狀100年度板簡字第449號節股（ 100年3月8日）所提供之不起訴處分書（證一）100年度偵 字第611號其第二頁第四段中，被告陳淑卿辯稱：…因為 陳臣海87年即中風，之後就授權伊處理，有些文件是依的 筆跡，但是內容全部屬實。故被告陳淑卿自87年就對於此 地號土地買賣契約就已知悉。
（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提和解書、不動產買 賣契約書、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭99年4月22日99 年度板簡字第522號宣示判決筆錄、臺灣板橋地方法院99 年度簡上字第141號民事判決、臺灣板橋地方法院99年10 月29日板院輔99司執明字第94970號執行命令等影本為證 據。
二、被上訴人方面：
聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）對於上訴狀內載第三項履約期已屆（91年5月25日至93年5 月25日，合約執行日期，被上訴人之父親陳臣海即契約訂 立人係於94年10月26日始因肺癌往生，履行契約應由上訴 人於協議書訂立有效期對有爭議部分向訂立契約者訴求履 約責任，亦或向全權家父委任人張茂連代書詢問承辦進度 ，檢呈張代書之承辦該筆土地之承辦收款費用以資證明（ 詳見證一）。況協議書及通知書已詳載全權委託受託人為 張茂連代書，毋庸贅述，詳見案卷，此為責任釐清之事由 ，被上訴人於雙方土地買賣契約期間，均未參予，特此再 次聲明。
（二）檢呈新北市政府通知函（詳證二）說明此案已由閻常珊代 書接辦，並進入協議分割手續作業程序中，上訴人明知該 紛爭土地係自日據時代即衍生有土地侵占及因部分土地共 有人未辦繼承等等產權不清、不明確問題，本地號土地總 計約400坪，對造人多達123人，時間延宕冗長，承辦分割 有其困難處，詳見板簡字100年2月22日第449號答辯狀案 卷。
（三）土地分割為土地代書之事業領域範圍，並非被上訴人所能 繼承協辦之法律行為，一併說明闡述無力辦理之由，且土
地產權已移轉，縱未分割亦有預扣分割費用8萬元，並未 有積欠土地款情事，亦即無債權問題，被上訴人已竭力為 家父協調，冀望能不辱清譽。
（四）我父親已往生，以賣出的土地有八位共有人，去年我有委 任代書，我父親於91年將產權移轉到她名下，分割作業亦 沒有完成，也預扣8萬元，答辯狀中說明上訴人與陳國隆 之間無關本案。
（五）上訴人所提之精神賠償金及相關費用請求，已於99年5月3 0日99年度板簡調126號萬股、100年2月22日100年度司板 簡112號板股、100年4月22日100年度板簡字第449號節股 、100年6月29日100年度板簡字第449號節股共計4份答辯 狀已說明，內附檢呈家父即陳臣海與上訴人間相關買賣契 約及承辦參予協辦之張茂連代書等文件證明，足以佐證被 上訴人雖限定繼承該地號內共同持分3.93坪之土地，但因 不俱土地法規相關專業分割土地之法律行為，故無法承辦 ，且產權早已移轉至上訴人名下，並無債權債務問題，至 於當年家父因已於94年10月26日往生，其未完成之土地分 割程序已由土地共有人梁秀彩帶洽閻常珊代書接辦，所有 向家父承購土地含曾榮銓等共計8位，所有預扣分割費用 共計50萬至60萬元，由閻代書收取承辦之。檢呈最近新北 市政府函證明100年10月12日發文字號北府地測字第10014 227295號證明目前該保留土地分割作業已至新北市政府審 理承辦階段。
（六）本紛爭土地地號新北市不動產糾紛調處紀錄表內載說明補 充理由：上訴人與其他土地共有人其一梁秀彩等共計8位 ，雖同為向家父承購土地，但因邇等均係部分自日據時代 即先占用原地主土地興建房屋居住，而後再由家父出面依 土地法第34條之1相關法規代為承購轉售，並非一般單純 土地買賣，其間於87年間家父因中風及肺腺癌病變，但仍 竭力代為承辦所有業務，但不幸於94年10月26日往生，分 割作業因係得按承買人之門牌占用建物分割位置得吻合， 以避免被拆除命運，故作業有其困難，時間延宕冗長至今 ，簡述補充理由，上訴人占用他人土地興建房屋已屬違法 在先，豈有精神賠償請求之由。
（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提張茂連92年3月10 日收據、新北市政府100年6月21日北府地測字第10006339 76 號函、不動產糾紛調處申請書、建議方案及略圖、新 北市政府100年10月12日北府地測字第10014227295號及10 0年12月8日北府地測字第10017686403號開會通知單、新 北市政府100年11月4日北府地測字第1001571670號函及所
附100年10月26日新北市不動產糾紛調處紀錄表、新北市 政府100年12月29日北府地測字第10018953513號函及所附 100年12月21日新北市不動產糾紛調處紀錄表等影本為證 據。
參、本院依職權調閱本院99年度簡上字第141號、99年度板簡字 第2038號民事卷宗，及99年度司執字第94970號民事執行卷 宗。
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張被上訴人之被繼承人陳臣海前於85年2 月10日與上訴人就坐落臺北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽 區，以下同）大埔段大埔小段186-3地號土地簽訂土地買賣 契約書，約定由陳臣海將上開由訴外人陳醮、陳阿玉、鄭樹 等人共有之土地，依照上訴人原已在該土地上建築房屋使用 之範圍，將該部分土地出賣與上訴人，出賣人雖已於91年12 月11日將上開土地之所有權應有部分移轉予上訴人，但迄今 尚未完成分割等情，並提出「土地買賣契約書」、土地所有 權狀等影本為證據（見本院100年度司板簡調字第112號調解 卷第9至10頁，以下簡稱調解卷及原審卷第24頁），又為被 上訴人所不爭執，則上訴人此部分主張自堪信為真實。被上 訴人雖抗辯其於其父陳臣海生前，並不知悉其父陳臣海生前 與上訴人間之因系爭土地買賣契約所生之債權債務關係，而 無庸就系爭土地買賣契約所生之債權債務關係負責等語，然 被上訴人之父陳臣海係於94年10月26日死亡，依適用於當時 之修正前民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本 法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但 權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，被上訴 人既為其父陳臣海之繼承人，依上開法條規定，無論被上訴 人是否知悉其被繼承人陳臣海與他人間有無任何債權債務關 係存在，除另有法律規定或專屬於被繼承人本身之權利義務 外，均因繼承而須承受被繼承人陳臣海於財產上之一切權利 、義務，被上訴人自無因不知悉其陳臣海於死亡前與他人間 之財產上權利義務關係，而無庸負因繼承而承受之債權債務 ，被上訴人此部分抗辯自無可採。然查，被上訴人前曾依修 正前民法第1154條規定，向法院聲明為限定繼承，並經本院 於95年1月16日以95年度繼字第86號民事裁定准予為限定繼 承之公示催告，至於上訴人之父陳臣海之另4名繼承人陳劉 好、陳儒欽、陳儒政、陳儒明則均已聲明拋棄繼承，此有上 訴人於原審提出之被上訴人於95年1月10日向本院家事法庭 所為限定繼承之陳報狀及所附證件資料等影本可稽（見本院 調解卷第34至40頁），而修正前民法第1154條規定：「繼承
人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。繼承 人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人 視為同為限定之繼承。為限定之繼承者，其對於被繼承人之 權利、義務，不因繼承而消滅。」，則關於被上訴人因繼承 關係而繼受自其父陳臣海生前所負債務，自應以其因繼承所 得之遺產為限等事實，乃屬明確。
二、上訴人又主張被上訴人之父陳臣海並未履行雙方間所訂定之 系爭土地買賣契約之義務，陳臣海應負債務不履行之責任等 節，為被上訴人所否認，並抗辯已經預扣尾款作為分割費用 等語。經查，依據兩造俱不爭執其真正之由訴外人即被上訴 人之父陳臣海與上訴人於85年2月10日訂定之「土地買賣契 約書」影本記載，該雙方係約定：「立契約書人陳臣海（即 陳醮、陳阿玉、鄭樹等共有人原地主、二重地主，本土地之 出賣人，以下簡稱甲方），曾榮銓（即本土地之買受人，以 下簡稱乙方），甲方依土地法第三十四條之一、同法一○四 條各項規定，決議將土地分割、處分出賣，併依法公告、刊 登報紙（見附件一），有陳醮、陳阿玉、鄭樹等處分土地會 議決議錄在案（見附件二），並應依法辦理分割、買賣、過 戶移轉登記予乙方永久管業，雙方茲訂立買賣條款如后：一 、甲方所有之土地，坐落於台北縣三峽鎮○○段大埔小段18 6-3地號，總面積○．一三五四公頃，如地籍圖及土地登記 謄本（見附件三）所示，現為乙方使用建築房屋居住中，該 屋實測現住面積（含其使用空地）約壹拾肆坪，經雙方善意 協商，依據本約各條款成立本買賣。本契約成立後，甲方應 即申請測量，並確定各買受人協議分割之坪數後，坪數如與 本約定書不同者，雙方應即多退少補。二、買賣土地價金每 壹坪計新台幣柒萬元正，總土地價金為玖拾捌萬元正。惟買 賣面積登記完成，乙方所取得之土地所有權狀記載之面積若 有出入，雙方核算總土地價金，多退少補。三、付款方法及 時間：（一）本土地買賣契約簽約之日，乙方應交付總價金 之10%（即肆萬貳仟元）予甲方，甲方不另行開立收據予乙 方。（親收足訖）。（二）甲方完稅（即甲方提示無舊欠稅 證明文件，經領取稽徵機關之完稅證明書）之日，乙方應交 付總價金之40%（即【空白】元）予甲方，甲方不另行開立 收據予乙方。（三）甲方將本件土地買賣產權移轉登記送交 地政事務所辨理時，乙方應交付總價金之10%（即【空白】 元）予甲方，乙方並應將剩餘之總價金之40%（即【空白】 元）交予甲方所推派之公正第三人，由雙方共同前往開立銀 行戶頭並存入該筆款項。（四）甲方辦妥前開土地產權移轉 登記，並將所有權狀將予乙方時，乙方推派之公正第三者應
無條件配合用印取款，不得拒絕，以利甲方領取前開銀行內 之存款。（手寫註記：民國85年11月29日收到地價金新台幣 捌拾萬元正陳臣海親收足訖）。四、甲方應擔保土地順利分 割，並能移轉登記予乙方，若無法為之，甲方應將所收款項 全數退還乙方，但另有約定者，則不在此限。五、甲方負擔 本買賣一切稅捐費用，即買賣土地增值稅，土地分割、產權 移轉登記規費，代書費等費用。六、乙方應遵守第三條之規 定，將買賣價金交付予甲方。七、本契約未盡事宜，依誠信 原則及相關法令辦理。八、前開土地買賣條款，經雙方認可 無異議，並應確實遵守，倘任何一方有違約情事，悉依民法 相關規定處理。恐口說無憑，特立此書，雙方各執一份為據 。（手寫註記：尾款俟買賣產權移轉登記完成日付清）。」 等語，此有該買賣契約書影本在卷可參（見本院100年度司 板簡調字第112號調解卷第9至10頁），依上開土地買賣契約 書之約定，雙方訂定之買賣標的土地，雖屬於出賣人與他人 共有之土地，但因上訴人等早已在該土地上興建房屋使用， 故係就上訴人當時使用狀況所為特定部分之買賣，並非僅就 共有土地之應有部分成立買賣，此由上述契約書之「……， 現為乙方使用建築房屋居住中，該屋實測現住面積（含其使 用空地）約壹拾肆坪，……成立本買賣。本契約成立後，甲 方應即申請測量，並確定各買受人協議分割之坪數後，坪數 如與本約定書不同者，雙方應即多退少補。……」及上開買 賣契約書第4條之「甲方應擔保土地順利分割，並能移轉登 記予乙方，若無法為之，甲方應將所收款項全數退還乙方， 但另有約定者，則不在此限。」等約定，故上訴人主張出賣 人陳臣海應負有將原屬共有之土地依照系爭土地買賣契約之 約定，完成分割後，將特定部分之土地交付買受人即上訴人 之義務一節，即屬可採。然該買賣標的土地，於上開土地買 賣契約成立後，迄未完成分割，出賣人陳臣海與上訴人復於 91年5月25日另行簽立「協議切結書」，內載：「仝立書人 陳臣海（即土地出賣人）將坐落台北縣三峽鎮○○段大埔小 段186之3地號總面積四○九坪，其中部份按附件（一）民國 86年度實測圖說著黃色部份位置約18.715坪出賣與買受人曾 榮銓，茲雙方（出賣人、買受人）於民國91年5月25日協議 由出賣人於二月內先行辦理土地所有權移轉登記與買受人名 下，登記完成。因此訂定信守要件如后：一、本件土地出賣 人提交所有權登記與買受人名下，經地政機關發給之土地所 有權狀正本所記載之面積坪數核算應付土地價金，按原買賣 土地契約書，收付地價單據，多退少補。買受人與出賣人會 同地政機關複丈與所有權登記坪數相符無誤。應一次付清買
賣地價金。出賣人收訖簽具收據，同時交付所有權狀正本， 完成移轉登記恭賀如期財源廣進並祝吉祥如意。右之切結要 件應以赤誠之心信守為要，各執乙份以為日後之誌也。」等 語，又於該切結書上另註記：「茲收到曾榮銓地價款新台幣 壹拾貳萬元正。尾款：俟分割完成日交付捌萬元正（期間二 年內）。」等字樣，此有兩造亦不爭執其真正之「協議切結 書」影本在卷可參（見原審卷第27頁），可見出賣人陳臣海 與買受人即上訴人就前已成立之土地買賣契約之履行，並另 就關於價款之交付成立協議，其中就尾款部分約定其給付之 時間為完成土地分割之時，並加註「（期間二年內）」等字 樣，可見雙方係議定以2年期間作為出賣人履行完成土地分 割之義務，上訴人此部分主張應堪採取；至於被上訴人抗辯 已經預扣尾款作為土地分割費用，上訴人不得再向被上訴人 請求一節，因依上開出賣人陳臣海與上訴人間之約定特別加 入2年內之時間限制，即出賣人應於2年內完成土地分割，以 便將特定部分之土地交付買受人即上訴人，並非直接以不收 取尾款作為免除出賣人依契約約定應完成土地分割義務之條 件，自不能以免收尾款作為出賣人免除依契約約定應將土地 完成分割並將特定部分土地交付買受人義務之對價，被上訴 人此部分抗辯乃無可採。又查，前揭出賣人與上訴人訂立之 「協議切結書」係於91年5月25日簽訂，則計算其期間屆滿2 年之時間即為93年5月25日，上訴人主張依前揭「協議切結 書」約定之履行期間業已屆滿一節，亦屬可採。三、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 」，民法第227條第1項、第2項分別定有明文；又「按民法 第二百二十七條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付 ，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。 是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出 之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構 成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之 範疇。」，此有最高法院96年台上字第2084號判決要旨可資 參照；另「按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之『給 付遲延』及『給付不能』外，尚包括積極的債權侵害之『不 完全給付』，是項債務不履行，依民法第二百二十七條第一 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟 該條所稱之不完全給付，係專就『瑕疵給付及加害給付』而 為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債
務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱 之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為標的者，即 屬同法第二百四十六條第一項或第二百四十七條第一項、第 二項所定『契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效』 之範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第二百二 十七條規定之餘地。」，亦有最高法院99年台上字第2033號 判決要旨可參。是以，如債務人未遵照約定之履行期給付者 ，乃屬於給付遲延問題，並非屬於民法第227條第1項所定之 不完全給付，倘債權人之主張非屬於民法第277條第1項規定 之不完全給付，自亦無據該條第2項規定請求債務人賠償之 餘地。經查，上訴人又主張訴外人陳國隆為前開坐落三峽鎮 ○○段大埔小段186-3地號土地之共有人之一，前曾起訴請 求本件上訴人拆屋還地，並經法院判決本件上訴人敗訴確定 一節，亦為被上訴人所不爭執，並經本院調取該案卷宗核閱 屬實，依本院板橋簡易庭99年5月6日99年度板簡字第522號 宣示判決筆錄，本件上訴人應將坐落於台北縣三峽鎮○○段 大埔小段186-3地號土地之上，即門牌號碼為：台北縣三峽 鎮○○路○段411號（面積及位置詳如附圖所示186-3(2)地號 土地部分）之地上物拆除，並將所占用之土地返還予訴外人 陳國隆及全體共有人，嗣經本院99年9月28日99年度簡上字 第141號判決駁回上訴而判決確定，訴外人陳國隆並據該確 定判決聲請強制執行，該強制執行因執行債權人陳國隆於99 年11月12日具狀撤回執行而終結，亦經本院調取99年度司執 字第94970號執行事件卷宗核閱屬實，上訴人主張其因被上 訴人迄未完成土地分割，致使其所有之前開門牌號碼台北縣 三峽鎮○○路○段411號房屋因無得使用上開土地特定部分而 遭其餘土地共有人請求拆除等情，固非無可採；然如前所述 ，出賣人陳臣海依其與本件上訴人間所訂定之土地買賣契約 及之後所訂定之協議之約定，應由出賣人陳臣海負責將上訴 人業已占有使用之上開土地特定部分完成分割，此為契約約 定義務之一部分，但買賣雙方約定之期限業已屆至，出賣人 陳臣海卻未完成土地分割作業，致使買受人即本件上訴人未 能取得其所有之房屋所占有使用之土地之單獨所有權，乃屬 於給付遲延之情形，並非屬於民法第227條第1項所定之不完 全給付，既然被上訴人或其被繼承人陳臣海並無不完全給付 之情形存在，依前開說明，上訴人即不能主張依民法第277 條第2項規定，請求出賣人陳臣海或其繼承人即本件被上訴 人賠償其因不完全給付所生之損害，上訴人此部分請求，乃 屬無可採取。
四、上訴人於上訴後又追加請求被上訴人應「對土地分割進行補
正，並限期於起訴書繕本送達翌日半年內完成。」一節，依 前所述，出賣人陳臣海與本件上訴人協議在93年5月25日前 完成系爭新北市○○區○○段大埔小段186-3地號土地之分 割手續，雖被上訴人亦就此事委任代書辦理，惟因該土地之 共有人甚多，其其他諸多障礙，致無法完成土地分割手續， 經訴外人梁秀彩等向新北市政府申請調處，經新北市政府數 次調處後，於100年12月21日調處完畢，經出席調處委員一 致決議依申請人梁秀彩等8人建議分割方案辦理共有物分割 ，此有新北市政府101年2月4日北府地測字第1011170566號 函檢送之調處紀錄在卷可參（見本院卷第102至106頁），但 系爭土地仍尚未完成分割手續一節，則為兩造所不爭執，而 完成前開土地分割手續既屬出賣人陳臣海依契約約定所負之 為特定行為之給付義務，依繼承關係，被上訴人應繼承該給 付義務。從而，上訴人請求被上訴人應完成土地分割手續部 分，就關於上訴人基於買受人身分得向出賣人請求部分，自 屬可採，其超過部分乃屬其餘共有人得向出賣人請求之範圍 ，並非上訴人得代為請求者，此部分自屬無可採取；至於其 分割方法則應依新北市政府之調處結論即上訴人所有房屋占 有使用之範圍辦理，自不待言。然上訴人又請求被上訴人應 於起訴狀繕本送達翌日半年內完成，但上訴人係於100年2月 8日起訴，起訴狀繕本於100年2月18日送達被上訴人，迄今 已超過半年以上，故上訴人所主張之期限業已經過，自無再 命其於已過之期限為給付之理由，上訴人此部分請求乃無可 採。
五、綜上所述，上訴人主張依據民法第227條第2項規定，請求被 上訴人負不完全給付之損害賠償責任，並無理由，不應准許 ，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人追加之訴，因 其請求被上訴人為特定行為之給付，就其上開應准許部分， 業已屆清償期，為有理由，應予准許；其請求超過上開應准 許部分，則屬不能准許，該部分追加之訴應予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第7 8條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 黃雅慧