臺灣板橋地方法院民事判決 100年度家訴字第97號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 陳震南
被 告 許家維
許蕙蕊
上二人共同
訴訟代理人 蔡文玉律師
複代理人 蕭俊富
上列當事人間請求分配夫妻剩餘財產事件，本院於中華民國101
年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承遺產中就被繼承人許慶誠夫妻剩餘財產差額半數之範圍內連帶給付訴外人翁鑫智新台幣貳佰貳拾參萬玖仟肆佰伍拾壹元及自民國一００年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾肆萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰貳拾參萬玖仟肆佰伍拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。原告將請求被告應給付新台幣（以下同） 137萬2440元及利息、違約金之聲明變更為223萬9451元，係 屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。貳、原告主張：
一、原告「臺北區中小企業銀行股份有限公司」於前業經核准更 名為「臺北國際商業銀行股份有限公司」；另「臺北國際商 業銀行股份有限公司」於民國95年11月13日與建華商業銀行 股份有限公司合併，再經核准更名為「永豐商業銀行股份有 限公司」，此有相關證明文件可稽，合先敘明。二、訴外人翁國讚邀同另一訴外人翁鑫智（原名：許翁淑香）擔 任連帶保證人，於87年9月22日向原告借款170萬元整，約定 借款期限自87年9月22日起至88年9月22日止，利息按年息8. 660%計息（原告起訴原主張利息按年息8.750%計息，嗣變更 為按年息8.660%計算），此有與原告立有借據、連保書為憑 ；並約定如未按期清償，逾期六個月以內應另按前開利率之 一成計算加付違約金，逾期六個月以上者，應另按約定利率 之二成計算加付違約金。
三、嗣後訴外人等未依約繳款，依約定書第5條之約定顯已喪失 期限利益，經向鈞院民事執行處聲請90年度民執公字第1238 5號拍賣系爭債務之擔保物後，依確定之分配表仍有137萬24 40元之本金迄未受償。核所餘欠款均屬已逾六個月以上，是 以被告等除就前開所餘欠款及利息負清償責任，並應依約按 利率之百分之二十給付違約金。
四、原告查詢財政部國稅局98年度財產及綜合所得資料清單，於 99年8月26日聲請臺灣臺北地方法院99年度司執丙字第71801 號強制執行事件，對債務人翁國讚及翁鑫智之財產進行強制 執行，僅受償674元，無實益。
五、訴外人翁鑫智為被繼承人許慶誠之配偶，許慶誠於98年10月 5日死亡，依民法第1030條之1第1項之規定，法定財產制關 係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負 債務後，除因繼承或無償取得之財產外，均應為剩餘財產分 配之範圍。今許慶誠既已死亡，其財產上權利義務概由繼承 人共同承受，現得知被繼承人許慶誠位於「新北市○○區○ ○路五守新村1巷11號9樓」之房地，已由被告等繼承，故原 告得依民法第242條及同法1030條之1規定，代位向全體繼承 人於繼承財產中，就被繼承人許慶誠夫妻剩餘財產差額半數 為請求。
六、對被告答辯所為陳述：
(一)民法第1030條之1已於96年5月23日修正，夫妻剩餘財產分配 請求權，雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不 具專屬性質。
(二)「剩餘財產差額分配是夫妻財產之清算與分割，與繼承財產 無關。」此有臺灣高等法院90年度家上字第337號判決闡釋 ，故訴外人翁鑫智是否拋棄繼承，實與本案無涉。另依臺灣 高等法院87年法律座談會彙編所釋，被繼承人之配偶，仍可 對繼承人行使剩餘財產差額分配之請求權，故原告之請求自 屬有據。
(三)被繼承人死亡時，系爭不動產尚欠債務餘額181萬4977元未 清償，原告不爭執。
(四)被告主張被繼承人許慶誠於婚後未盡扶養義務，依民事訴訟 法第277條之規定，應負舉證之責任。
(五)訴外人翁鑫智向親友之借貸與被告許蕙蕊之助學貸款等支出 列計扶養費用；依被告100年7月20日之答辯狀所載，被繼承 人許慶誠之所得收入皆用以支應房貸支出，今言其未盡扶養 義務，實與事實不符。況助學貸款之借款人係被告本身，與 本案之請求無涉。又被告100年7月20日答辯狀稱：被繼承人 許慶誠之薪資均悉數繳付房貸，被告許家維就讀大學每學期
之學雜費均係由翁鑫智向親友借貸支應。然今100年8月23日 答辯（二）狀卻變稱：被告許家維就讀大學每學期之學雜費 係由被繼承人許慶誠向親友借貸繳納。該二份答辯內容明顯 矛盾，顯已違背法律之「禁反言」之原理。被告主張：許蕙 蕊之助學貸款38萬4792元，係由許慶誠及翁鑫智擔任連帶保 證人，此部分應列計為許慶誠之負債。惟查，被告許蕙蕊之 助學貸款並未發生逾期，故連帶保證人自無發生代負履行清 償之責任。再者，依民法第1084條第2項、第1116條之2規定 ，父母對於「未成年」子女之扶養義務已有明文；反之，若 年滿20歲，則父母即不再當然負擔扶養義務。故被告許家維 、許蕙蕊年滿20歲後之開銷與學雜費用，被告之父母即許慶 誠與翁鑫智應不再當然負擔其費用。
(六)被告主張原告擴張請求之金額顯有未當云云。惟查：１、依「民國100年3月21日原告所提示原證二」約定書第5條之 約定，訴外人翁國讚、翁鑫智因未依約履債，從其約定即已 視為全部到期，故原告利率、違約金請求之計算方式，未有 不當。
２、原告自擔保品拍賣後，遲至99年8月5日方對訴外人聲請強制 執行，確有部分之利息罹於5年之短期消滅時效，此部分原 告限縮請求之計算基準，並再次變更訴之聲明，即本金仍為 137萬2440元，利息則減縮自94年8月6日起至本件起訴日之 100年3月24日止，共計2057日，按年息8.660%計算，共66萬 9812元；違約金則自91年12月9日起至本件起訴日之100年3 月24日止，共計3028日，按年息1.7320%計算，共19萬7199 元，三者合計223萬9451元。
３、被告指稱原告與訴外人翁國讚有同意其延期清償，而未經保 證人同意之情事。惟原告並無同意其延期清償，被告陳稱之 情事，顯有不實。
(七)被告100年12月26日所提之答辯書狀稱：（1）訴外人翁鑫智 擔任連帶保證人所立之保證書，係於「85年9月18日」所立 ，而其所保證訴外人翁國讚之債務，卻於「87年9月22日」 始簽立，顯非訴外人翁鑫智85年間所擔保之債務。（2）被 告依原告所提之歷史往來明細查詢表，指稱訴外人翁國讚之 債務已清償，故原告無法以債權人地位主張代位，提起本案 訴訟。惟查：
１、按「最高法院77年台上字第943號判例，保證契約如未定期 間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其 他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保 證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或 其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約
定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證 人履行保證責任。」訴外人翁鑫智於85年9月18日所立之保 證書，即係不定期之最高限額保證契約，在最高限額170萬 元之範圍內，連帶保證訴外人翁國讚之借款，與民法第755 條無涉。
２、再按，原告所提「歷史往來明細查詢」觀之，訴外人翁國讚 於85年9月18日向本行借款170萬元，並分別於86年9月22日 、87年9月22日，以借新還舊方式續借，後因訴外人翁國讚 無力還款，原告遂拍賣其擔保品取償，仍有如分配表不足受 償之金額137萬2440元；非如被告所指稱已全數清償。３、另查，被告許蕙蕊之助學貸款計6筆，金額33萬9024元，於9 8年10月30日全數清償完畢，此部分之還款來源，被告自當 舉證之，且若該筆之還款來源，係來自於被繼承人許慶誠之 遺產，則本案系爭之婚後財產，應再加計該代償金額。並聲 明：（一）被告應於繼承財產中，就被繼承人許慶誠之剩餘 財產差額半數之範圍內連帶給付翁鑫智（原名：許翁淑香） 223萬9451元整，及自起訴狀繕本送達對造之翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。 （二）原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
參、被告方面：
一、原告並無代位權利：
(一)按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人 有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人 已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利 之餘地。有最高法院50年台上字第408號判例可稽。(二)又民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務 人本身者，不在此限。」足見債權人對於債務人之權利，得 代位行使者，須非專屬於債務人本身之權利，此觀民法第24 2條但書規定自明。而所謂專屬權，身分權與人格權屬之， 固無疑問；縱係財產權，若以人格上法益為基礎者，亦屬民 法第242條但書所謂之專屬權，例如父母對子女之收益權（ 民法第1088條第2項前段）、扶養請求權（民法第1114條） 、繼承或遺贈之承認或拋棄（民法第1174條、第1026條第1 項、第1207條）、因身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操之侵害所生損害賠償請求權（第195條）等，均非債 權人所得代位行使。故是否為專屬權，應依其權利性質判斷 之，而非專依條文有無「一身專屬」或「不得讓與或繼承」 等文字以為判斷之依據。民法第1030條之1有關夫妻剩餘財 產分配之請求權衡以該權利之性質，係因夫妻之身分關係而
產生，其取得與婚姻貢獻及協力有密切之關係，行使與否自 應尊重權利人之自由意思，權利人未決定行使以前，權利本 身雖不失其存在，但他人不能超越權利人之意思，代為決定 發動行使，故應為行使上之專屬權。此亦有臺灣高等法院93 年上字第83號判決意旨足參。本件縱使訴外人翁鑫智與原告 間有債權債務關係，然訴外人翁鑫智業於被繼承人許慶誠死 亡時拋棄夫妻剩餘財產分配之權利並申報拋棄繼承在案，其 為拋棄之意思表示已生效後，對許慶誠已無權利存在，依旨 揭408號判例所示，原告自無再行使代位權利之餘地。二、況查，被繼承人許慶誠於98年10月5日死亡時係屬負債大於 資產，並無剩餘財產可資分配，原告更無代位權可言：(一)查被繼承人許慶誠死亡時依財政部臺灣省北區國稅局核定之 總財產價額為233萬9766元，然許慶誠於89年購買系爭坐落 新北市○○區○○路五守新村1巷11號9樓房地時因本身毫無 積蓄，故係以該房、地設定抵押而分別向公務人員住宅及福 利委員會貸款（即公教人員貸款）及向中央信託局（96年後 因法人合併成為臺灣銀行）貸款支付，於其98年10月5日死 亡時尚有抵押借款債務共181萬4977元（即公務人員貸款87 萬3323元及一般貸款94萬1654元）尚未清償。(二)又被繼承人許慶誠及訴外人翁鑫智於被告許家維（民國71年 12月6日生）、許蕙蕊（民國75年3月11日生）二人未成年以 前，依民法第1084條第2項、第1114條規定均負有扶養被告 之義務；惟實際上被繼承人許慶誠自70年11月16日與翁鑫智 結婚後，並無固定工作及薪水，於被告二人陸續出生後，經 濟更為拮据，所有扶養被告二人及家庭生活費用均賴翁鑫智 作家庭代工、擔任素料店店員之微薄收入及向親戚偶爾借貸 支應，故多年來全家人仍以向人承租簡陋房屋居住維生。至 88年間，許慶誠進入總統府擔任司機後，較有固定工作及穩 定收入，始得以前開設定兩個抵押貸款方式購置系爭不動產 。惟許慶誠擔任司機之薪水原亦僅每月1萬餘元，後雖經加 班及職務補貼而調漲至每月約2萬元，仍不敷支付每月2萬餘 元之房貸債務及其本身之生活費。故於許慶誠購屋後，翁鑫 智即於新莊附近租屋經營素食小吃店，以其每月小吃店之微 薄營收及偶向親戚借貸扶養被告二人並支付學費，直至被告 二人分別就讀大學後，除被告許家維就讀輔仁大學之每學期 學雜費4萬5000元左右係向親戚籌措借貸支應外，被告許蕙 蕊（原名許乃文）就讀玄奘大學之學雜費共38萬4792元即由 被告自己以就學貸款方式支付，至今仍無法清償。按行政院 主計處98年家庭收支調查報告，新北市平均每人每月消費支 出為1萬7950元，一年即為21萬5405元，被告二人自出生至
未成年以前各均得請求被繼承人許慶誠支付一半扶養費用21 5萬4050元（215405×20÷2＝0000000元），合計兩人為430 萬8100元。
(三)故於被繼承人許慶誠死亡時其負債大於資產（2,339,766元 －1,814,977元－4,308,100元＝-3,783,311元），並無剩餘 財產可供分配。而翁鑫智多年來亦以辛苦工作及向親戚籌措 借貸扶養被告二人，始勉可糊口，更因不諳法律，於本件85 年間幫親戚擔任中小企銀之連帶保證人，故至今尚有100餘 萬元債務未能清償，其僅有負債，毫無資產，自無可供分配 之財產可言。
(四)被繼承人許慶誠於98年10月5日死亡時，除有抵押債務共181 萬4977元外，尚有擔任被告許蕙蕊向臺灣銀行申請就學貸款 之連帶保證人債務共38萬4792元。另被繼承人許慶誠因每月 薪資已不敷支付房貸，故被告許家維就讀輔仁大學之每學期 學雜費共31萬9958元，均係其向親戚借貸而來，且被繼承人 許慶誠本身因身體狀況不佳，自97年2月經診斷出罹患肝癌 後，為治療癌症而四處借貸支付醫療費用、購買標靶藥物、 補品等費用更不計其數，凡此亦均有其配偶即證人翁鑫智可 證，故被繼承人許慶誠死亡時其負債明顯大於資產，實無何 剩餘財產可資分配。
三、按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。民 法第1030條之1第1項前段之剩餘財產分配請求權，及民法第 1138條、1147條對被繼承人之繼承權，均非強制規定，法定 財產關係消滅時，夫妻間就婚後財產扣除婚姻中負債之剩餘 財產如何分配，當可另為特約，確認剩餘財產之歸屬，或約 定是否行使、是否拋棄剩餘財產差額之分配請求權。而繼承 人亦可依民法第1154條、1174條規定自行決定是否為限定繼 承或拋棄繼承。本件訴外人翁鑫智業於被繼承人許慶誠死亡 時拋棄夫妻剩餘財產分配之權利並申報拋棄繼承在案，其為 拋棄之意思表示已生效後，對被繼承人許慶誠已無權利存在 ，並無權利可供行使，依旨揭最高法院65年上字第381號判 例及50年台上字第408號判例所示，原告自無從代位訴外人 翁鑫智對被告主張權利之餘地。此亦有鈞院100年度家簡字 第84號判決可參，應至明確。故原告主張依民法第242條規 定代位訴外人翁鑫智請求被告應給付其金額，顯無理由。四、查一般人之消費支出，係涵蓋：食、衣、住、行、醫療保健 、通訊及休閒文化、教育等項目，此有行政院主計處之家庭
收支調查報告可參，被繼承人許慶誠生前因擔任司機之薪水 有限，實不敷支付其每月2萬餘元之房貸債務，故根本無法 再支付被告二人其他之扶養費用，於被告二人未成年之前， 依民法第1084條第2項規定，其不能免於與配偶共同應負對 子女之扶養義務，故被告二人依法得請求被繼承人許慶誠支 付一半之扶養費用，應屬合法有據。
五、依財政部臺灣省北區國稅局之核定，系爭土地及房屋之價值 分別為168萬2814元及58萬6100元，合計僅為226萬8914元。 勤茂不動產估價師事務所鑑定系爭房、地總價值竟達1千餘 萬元，顯屬過高。且系爭房、地上不但有二個抵押權存在， 且主建物坪數實際上僅102.42平方公尺（約30.98坪），該 鑑定報告竟將公設面積一併計入，並每坪均以22萬2900元計 算，顯有未洽。況且，其自承鑑價時並未實際進入社區內勘 察，故根本不了解系爭房、地實際狀況，係在社區內之死巷 ，並無其指稱之三面臨路情形。尤以，系爭房、地已是10年 以上舊屋，應有折舊之減損價值，且自被繼承人許慶誠88、 89年購入系爭房地，至其98年10月5日去世後移轉予被告二 人止，已10年以上，亦有土地增值費用應予繳納，於鑑價中 並未扣除該費用，均有未當，實不足為採。
六、又原告擴張請求之金額顯有未當：
(一)依原證二之借據第4條所示，借款利息之計算，係自貸放日 起依原告公告之基本放款利率加碼年率0.27%按月計息，如 遇原告調整基本放款利率時，自調整日起，改按調整後之基 本放款利率加計原約定加（減）碼年率調整計付。顯見其係 依「機動利率」計算借款利息；惟原告計算其91年12月9日 至100年3月24日之利息債權時係一律依固定之利率8.66%計 算，自有未合。
(二)同理，依借據第5條所示，違約金之計算，係逾期六個月以 內按約定利率之一成計算違約金，逾期六個月以上，按約定 利率之二成計算違約金，顯見其亦係依約定利率「機動」計 算違約金；惟原告計算其91年12月9日至100年3月24日之違 約金時亦係一律依固定利率1.732%計算，同屬未合。(三)再依民法第126條規定，利息之各期給付請求權，因5 年間 不行使即消滅。原告請求自91年12月9日起之利息已逾5 年 時效，其請求權自已消滅。
(四)就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清 償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，為民 法第755條所明定。此項規定凡保證債務均適用之。連帶債 務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之 一種，自無排斥上開法條適用之理由。有最高法院44年台上
第1182號判例足參。依原告所提訴外人翁鑫智擔任連帶保證 人之保證書顯示，其係於「85年9月18日」簽立保證書及對 保，顯見其擔保之主債務，應係85年間之債務；惟查，原告 所提訴外人翁國讚借款170萬元之借據，卻係「87年9月22日 」始簽立，顯非訴外人翁鑫智所擔保之85年間債務；從而可 見原告應有允許主債務人翁國讚85年間之170萬元債務延期 清償，嗣始會另行簽立該87年9月22日之借據。故依最高法 院前揭判例所示，訴外人翁鑫智對翁國讚該87年9月22日起 之170萬元債務自不負保證責任。
(五)依原告所提歷史往來明細查詢表所示，訴外人翁國讚於交易 日87年10月27日縱仍有積欠原告債務170萬元，惟於交易日 89年1月7日時其已還本170萬元，而無債務餘額，足見原告 對翁國讚已無任何債權存在。則原告嗣再於90年、99年間對 翁國讚、翁鑫智聲請強制執行，已屬不當得利，實更無以債 權人地位主張代位之餘地。並聲明：(一)請求駁回原告之訴 。（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。肆、本院當庭協議整理兩造本件事實上及法律上之爭點如下：一、兩造所不爭執之事項：
(一)被告之父許慶誠與母翁鑫智於70年11月16日結婚。(二)許慶誠於98年10月5日死亡。翁鑫智拋棄繼承。被告二人為 繼承人。
(三)翁鑫智無財產。
(四)許慶誠死亡時遺留遺產：新北市○○區○○路五守新村一巷 11號9樓房地、現金7萬0852元整。
(五)許慶誠有債務臺灣銀行抵押貸款181萬4977元整。(六)被告許蕙蕊之就學貸款33萬9024元整。二、兩造所爭執之事項：
(一)原告主張翁鑫智為案外人翁國讚擔任連帶保證人，翁國讚尚 積欠原告137萬2440元之本金、利息、違約金未清償，被告 否認。
(二)被告主張翁鑫智已經拋棄繼承及夫妻剩餘財產分配請求權， 故原告無代位之權利，原告否認。
伍、被告之父許慶誠與母翁鑫智於70年11月16日結婚，育有二名 子女即被告二人，未約定夫妻財產制，以法定財產制為其夫 妻財產制，許慶誠於98年10月5日死亡，遺留有新北市○○ 區○○路五守新村一巷11號9樓房地及現金存款7萬0852元， 翁鑫智拋棄繼承，由被告二人繼承許慶誠之遺產，此有戶籍 謄本1件、全戶戶籍資料2件、財政部臺灣省北區國稅局遺產 稅核定通知書、土地、建物登記第二類謄本等影本各1件附 卷可證，並為兩造所不爭執，是原告此部分主張，自堪信為
真實。又原告主張許慶誠死亡，法定財產制關係消滅，訴外 人翁鑫智為訴外人翁國讚擔任連帶保證人，翁國讚尚積欠原 告本金137萬2440元，及加計自94年8月6日起（原告起訴原 請求自91年12月9日起算，嗣減縮自94年8月6日起算）至本 件起訴日之100年3月24日止，按年息8.660%計算之利息（原 告起訴原主張按年息8.750%計算，嗣變更為按年息8.660%計 算），共66萬9812元，與自91年12月9日起至本件起訴日之 100年3月24日止，按年息1.7320%計算之違約金，共19萬719 9元，三者合計223萬9451元。被告否認之，並辯稱：（一） 翁鑫智係就定有期限之債務為保證，原告允許主債務人翁國 讚延期清償，翁鑫智未為同意，自不負保證責任；（二）依 原告所提借據第4條所示，借款利息之計算，係依「機動利 率」計算，原告一律依固定利率8.66%計算，自有未合；（ 三）同理，依借據第5條所示，違約金之計算，亦係依「機 動」計算，原告一律依固定利率1.732%計算，同屬未合；（ 四）依民法第126條規定，利息之各期給付請求權，因5年間 不行使即消滅。原告請求自91年12月9日起之利息已逾5年時 效，其請求權自已消滅。（五）民法第1030條之1夫妻剩餘 財產分配之請求權，衡以該權利之性質，係因夫妻之身分關 係而產生，係行使上之專屬權。且縱使翁鑫智與原告間有債 權債務關係，然翁鑫智業於被繼承人許慶誠死亡時拋棄夫妻 剩餘財產分配之權利並申報拋棄繼承在案，其為拋棄之意思 表示已生效後，對許慶誠已無權利存在，故原告無代位權利 云云。是本院首應審究者乃被告之母翁鑫智為案外人翁國讚 擔任連帶保證人，是否尚積欠原告137萬2440元之本金及利 息、違約金未清償及原告有無代位之權利。本院查：一、被告之母翁鑫智為案外人翁國讚擔任連帶保證人，是否尚積 欠原告137萬2440元之本金及利息、違約金未清償：(一)訴外人翁國讚邀同翁鑫智擔任連帶保證人，於87年9月22日 向原告借款170萬元，約定借款期限自87年9月22日起至88年 9 月22日止，並約定自貸放日起依原告公告之基本放款利率 加碼年率0.27% 按月計息，如遇原告調整基本放款利率時， 自調整日起，改按調整後之基本放款利率加計原約定加（減 ）碼年率調整計付；借款人如未按期償還本金或繳納利息時 ，逾期六個月以內按約定利率之一成計算加付違約金，逾期 六個月以上者，按約定利率之二成計算加付違約金。此有原 告所提之借據、保證書影本各1 件附卷可證。嗣翁國讚、翁 鑫智未依約繳款，依約定書第5 條之約定已喪失期限利益， 經原告對翁國讚聲請本院核發88年度促字第63801 號支付命 令，其內容為「債務人翁國讚應於本命令送達後20日之不變
期間內，向債權人給付新台幣170 萬元，及自民國88年8 月 23日起至清償日止，按年利率百分之8 點66計算之利息，與 自民國88年9 月23日起至清償日止，其逾期在六個月以內者 ，按上開利率百分之10，超過6 個月者，就超過部分，按上 開利率百分之20，計算之違約金。並賠償督促程序費用新台 幣103 元」；又經原告對翁鑫智聲請本院核發89年度促字第 9893號支付命令，其內容為「債務人許翁淑香應於本命令送 達後20日之不變期間內，向債權人給付新台幣170 萬元，及 自民國88年8 月23日起至清償日止，按年利率百分之8 點66 計算之利息，與自民國88年9 月23日起至清償日止，其逾期 在六個月以內者，按上開利率百分之10，超過6 個月者，就 超過部分，按上開利率百分之20，計算之違約金。並賠償督 促程序費用新台幣113 元」。再經原告持上開支付命令為執 行名義，向本院民事執行處聲請90年度民執公字第12385 號 拍賣系爭債務之擔保物後，依確定之分配表仍有137 萬2440 元之本金迄未受償（計算式：本金170 萬元，加計88年8 月 23日起至91年12月6 日止之利息48萬4818元、違約金8 萬71 22元，債權總額共227 萬1940元，受分配金額89萬9500元） ，所餘欠款均屬已逾六個月以上，是以被告等除就前開所餘 欠款及利息負清償責任，並應依約按利率之百分之20給付違 約金。此復有原告所提本院92年1 月5 日90年度民執公字第 12385 號民事執行處通知、本院92年3 月31日90年度民執公 字第12385 號債權憑證等影本各1 件附卷可證。是原告對訴 外人翁國讚及翁鑫智之債權，均已取得法院所核發之債權憑 證，故原告對翁國讚及翁鑫智確有如上金額之本金及利息、 違約金未受清償，應堪認定。
(二)有關被告辯稱原告請求自91年12月9日起之利息已逾5年時效 ，其請求權已消滅等語，此為原告所是認，故原告有關利息 請求已減縮自94年8月6日起算。至有關係利息及違約金之利 率部分，原告起訴原主張按年息8.750%計算，嗣變更為按年 息8.660%計算，違約金則按年息1.7320% 計算，此項利率乃 本院88年度促字第63801 號支付命令、89年度促字第9893號 支付命令所核准，原告依此利率計算利息及違約金，並無違 誤。
(三)有關被告辯稱：翁鑫智係就定有期限之債務為保證，原告允 許主債務人翁國讚延期清償，未經翁鑫智同意，自不負保證 責任云云。惟按依系爭保證書所載，翁鑫智係保證凡翁國讚 於「現在及將來」對原告所負之借款、票據、墊款、損害賠 償及其他一切債務以170 萬元整為限，保證人均願與主債務 人負同一債務，對於原告各負全部清償之責任。此有保證書
影本附卷可證。顯見翁鑫智於85年9 月18日所立之保證書， 係不定期之最高限額保證契約，在最高限額170 萬元之範圍 內，連帶保證主債務人翁國讚之借款，與民法第755 條無涉 。再者，主債務人翁國讚先於85年9 月18日向原告借款170 萬元，並分別於86年9 月22日、87年9 月22日，以借新還舊 方式續借，後因翁國讚無力還款，遂由原告拍賣其擔保品取 償，惟仍有本金137 萬2440元及利息、違約金未受清償，此 有原告所提「歷史往來明細查詢」附卷可證。被告辯稱翁鑫 智係就定有期限之債務為保證，原告允許主債務人翁國讚延 期清償，未經翁鑫智同意，自不負保證責任云云，尚屬無據 。
二、原告有無代位之權利：
(一)被告辯稱：民法第1030條之1夫妻剩餘財產分配之請求權， 衡以該權利之性質，係因夫妻之身分關係而產生，係行使上 之專屬權，原告無代位權利云云。惟查，民法第1030條之1 第3 項原規定有：「第1 項請求權，不得讓與或繼承。但已 依契約承諾，或已起訴者，不在此限」，此即學說上所謂之 一身專屬權，原不得由債權人代位請求。嗣於96年5 月23日 修正公布，刪除該項規定，其立法理由即謂：剩餘財產分配 請求權雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不具 專屬性質，爰刪除該規定。從而，自該法條修正公布施行後 ，民法第1030條之1 夫妻剩餘財產分配請求權，已非屬一身 專屬權。被告前揭所辯已屬無據。
(二)被告又辯稱：翁鑫智已於被繼承人許慶誠死亡時拋棄夫妻剩 餘財產分配之權利並申報拋棄繼承在案，其為拋棄之意思表 示已生效後，對許慶誠已無權利存在，故原告無代位權利云 云，並提出本院98年10月30日板院輔家潔98年度司繼字第16 27號拋棄繼承准予備查函為證。惟查，依前開准予備查函所 示，乃翁鑫智於98年10月22日具狀對被繼承人許慶誠拋棄繼 承，經本院准予備查在案。至夫妻剩餘財產差額分配乃是夫 妻財產之清算與分割，與繼承財產無關。故翁鑫智縱已拋棄 繼承，惟其為被繼承人許慶誠之配偶，仍可對繼承人之被告 行使夫妻剩餘財產分配請求權，故原告代位請求此項權利自 屬有據。
陸、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續所負債務後，除因繼承或無償取得之財產、慰撫 金外，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。民 法第1030條之1 定有明文。被告之父母翁鑫智與許慶誠，未 約定夫妻財產制，以法定財產制為其夫妻財產制，茲許慶誠 已於98年10月5 日死亡，其財產上權利義務概由繼承人之被
告共同承受，翁鑫智既積欠原告如上金額之本金及利息、違 約金未為清償，則原告代位翁鑫智向被告請求夫妻剩餘財產 分配之權利，於法自屬有據；又夫妻現存之婚後財產，其價 值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之4 第 1 項前段亦定有明文。許慶誠於98年10月5 日死亡，法定財 產制關係消滅，本件應以許慶誠死亡之日計算其婚後財產之 價值。茲審酌許慶誠應列入分配之婚後財產價值及所負債務 如下：
一、許慶誠應列入分配之婚後財產：
(一)坐落新北市○○區○○路五守新村一巷11號9樓房地：鑑定 總價為1004萬1199元，此有財政部臺灣省北區國稅局遺產稅 核定通知書、勤茂不動產估價師事務所鑑定書附卷可證。被 告辯稱鑑價過高云云，未能提出具體事證說明，尚難採信。(二)現金存款共7萬0852元，此為兩造所不爭執，並有財政部臺 灣省北區國稅局遺產稅核定通知書附卷可證。
(三)故許慶誠之積極財產合計為1011萬2051元。二、許慶誠之婚後債務：
(一)臺灣銀行抵押貸款181萬4977元。此為兩造所不爭執，並有 臺灣銀行貸款餘額證明書影本2件附卷可證。
(二)被告許蕙蕊之就學貸款33萬9024元：被告許蕙蕊（原名許乃 文）於93年至96年間，向臺灣銀行新竹分行申貸就學貸款六 筆，共計33萬9024元，此有臺灣銀行新竹分行100年12月5日 新竹營字第10000064201號函1件及該行之就學貸款申請、撥 款通知書3件附卷可證。按就學貸款性質上係教育費，係屬 扶養費之一部分，雖該就學貸款係由許蕙蕊為借款人，由其 父母許慶誠及翁鑫智擔任連帶保證人，惟此乃金融機構借款 程序使然，實際上係父母對未成年子女或雖已成年但尚就學 中而不能期待其工作之子女，所應負擔之扶養義務，故此項 債務應列入許慶誠之債務中。
(三)故許慶誠之債務合計為215萬4001元。三、綜上，許慶誠應列入分配之婚後財產為795 萬8050元（計算 式：0000000000000000 ＝0000000 ）。而翁鑫智有如上之 債務，此外無其他財產，則其財產為零元。故雙方剩餘財產 之差額為795 萬8050元，翁鑫智可請求分配半數即為397 萬 9025 元 （計算式：0000000 ÷2 ＝0000000 ），原告代位 請求223 萬9451元，並未逾此範圍，自屬有理。四、被告另辯稱：許慶誠自與翁鑫智結婚後，並無固定工作及薪 水，至88年間，許慶誠進入總統府擔任司機後，較有固定工 作及穩定收入，惟薪水原亦僅每月1萬餘元，後雖經加班及 職務補貼而調漲至每月約2萬元，仍不敷支付每月2萬餘元之
房貸債務及其本身之生活費。所有扶養被告二人及家庭生活 費用均賴翁鑫智微薄收入及向親戚偶爾借貸支應。茲以行政 院主計處98年家庭收支調查報告之標準計算，被告二人自出 生至未成年以前各均得請求許慶誠支付一半扶養費用215萬4 050元（215405×20÷2＝0000000元），合計兩人為430萬81 00元；又被告許家維就讀輔仁大學之學雜費共31萬9958元， 均係其向親戚借貸而來；被繼承人許慶誠自97年2月經診斷 出罹患肝癌後，為治療癌症而四處借貸支付醫療費用、購買 標靶藥物、補品等費用更不計其數，故被繼承人許慶誠死亡 時其負債明顯大於資產，實無何剩餘財產可資分配云云。經 查：按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各 依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。此為民法第10 03條之1所明定。依被告前揭所陳各情，縱認許慶誠收入不 豐，惟其既將其所得薪資全數用以支付房屋貸款及本身生活 費，此外並無其他浪費財產或不務正業之情事，顯見許慶誠 已依其經濟能力分擔家庭生活費用。再依許慶誠與翁鑫智所 留財產或債務觀之，翁鑫智婚後至今負債200萬多元，此外 並無其他任何財產，而許慶誠死亡時則留有房屋一間及7萬 多元之現金存款，扣除債務後尚有積極財產700餘萬元，孰 對家庭財產之增加較有貢獻瞭然至明，被告主張許慶誠未盡
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