臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第164號
原 告 黃昭銘
被 告 彰化縣同心儲蓄互助.
法定代理人 徐孝真
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國101年4月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：鈞院核發85年度促字第3689號支付命令時，因原 告已入伍服役而無法於戶籍地收受送達，然上開支付命令竟 仍送達於原告戶籍地，未依法囑託該管軍事機關或長官為之 ，不生合法送達之效力，上開支付命令不能於3個月內合法 送達於原告，即失其效力，不因原告未於法定不變期間內提 出異議而生與確定判決同一之效力，被告據此支付命令聲請 對原告強制執行，其執行程序自屬違法，應予撤銷。又被告 聲請核發支付命令及聲請強制執行之債權，係基於民國84年 10月前某日之保證債權，然該債權所由生之保證契約不僅非 由原告本人所訂立，亦非原告之法定代理人所代為簽訂，自 難認兩造間因意思表示一致而成立系爭保證契約；退步言之 ，縱認系爭保證契約由原告本人自行訂立，惟原告係84年10 月27日生，於84年10月26日前為限制行為能力人，原告之法 定代理人既未同意原告訂立系爭保證契約，原告於成年後亦 未承認系爭保證契約，故系爭保證契約確定不生效力，故聲 明求為判決鈞院100年度司執字第41036號兩造間因清償債務 強制執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、查被告前以原告為訴外人黃博華之連帶保證人，向本院聲請 核發支付命令，經本院以85年度促字第3689號支付命令命債 務人應連帶給付債權人新台幣（下同）966,000元，及自84 年10月4日起至清償日止，按月息百分之0.9計算之利息，並 自84年11月5日起至清償日止，按上開利息百分之五十計算 之違約金，並賠償督促程序費用129元，上開支付命令確定 後，被告以系爭支付命令為執行名義聲請對原告及黃博華之 財產為強制執行，經本院執行處87年度執丙字第240號受理
，因原告無財產可供執行，經本院執行處發給債權憑證；嗣 被告於96年間又以上開支付命令及債權憑證向本院執行處聲 請對原告之財產為強制執行，經本院執行處96年度執丙字第 32762號實施強制執行，因原告無財產可供執行，發給債權 憑證；嗣被告再於100年間，以上開債權憑證向本院聲請對 原告之財產為強制執行，經本院以100年度司執字第41036號 （下稱系爭執行事件）受理，經原告聲請停止執行並供擔保 而暫緩執行在案，經本院依職權調閱本院96年度執字第3276 2號、100年度司執字第41036號執行卷宗可佐。五、按強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有 消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程 序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為 執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終 結後者，亦得主張之。」；又按強制執行應依執行名義為之 ，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未 確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成 立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為 確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效 力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確 定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例可參） 。另最高法院87年台上字第1438號裁判要旨更謂：「按執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行 名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債 權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得 於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14 條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人 竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務 人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起 債務人異議之訴。本件上訴人主張被上訴人聲請台北地院84 年11月3日所發84年度促字第23417號支付命令，並未合法送 達，執行名義尚未成立，竟據以對伊聲請強制執行之事實， 縱屬實在，亦僅得依強制執行法第12條規定聲明異議，不得 據以提起債務人異議之訴。」等語，均已指明救濟途徑並非 債務人異議之訴。本件原告主張被告執以為聲請強制執行之 支付命令未合法送達部分，縱屬實在，依強制執行法第14 條第1項之規定及前揭實務見解，原告不得提起債務人異議 訴，且依原告之主張有關保證契約之簽名並非真正，以及保 證契約當時尚未成年未經法定代理人代理等事由，均非強制 執行法第14條第1項所規定之事由發生。
六、綜上所述，原告主張本院100年度司執字第41036號強制執行
事件之執行名義即本院96年度執丙字第32762號債權憑證所 載執行名義85年度促字第3689號支付命令未合法送達、債權 不存在，與強制執行法第14條第1項所規定之要件不符。從 而，原告依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議 之訴，請求撤銷本院100年度司執字第41036號強制執行事件 所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
書記官 梁高賓