臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第一四四號
原 告 乙○○
被 告 華嚴建設有限公司
兼法定代理人 甲○○
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告甲○○於八十二年十月二十八日與原告之母張凝華訂立契約，承攬張凝華 所有台南市○區○段一小段第九五、九七、一０一號土地興建大樓事宜，並受 張女之委任代向台南市政府申請建造執照，乃被告甲○○意圖為自己不法利益 ，於八十三年五月二十二日偽造張凝華之署押及印文於本土地使用權同意書上 ，再持以被告甲○○為起造人名義，申請建造執照，更於八十五年二月七日未 經張凝華同意，再將建造執照變更為被告華嚴建設有限公司名義，而為違背其 任務之行為，致生損害於張凝華之利益。
（二）被告甲○○承攬張凝華所有台南市○區○段一小段第九五、九七、一０一號土 地上興建之大樓已於八十六年五月三十一日竣工，並於八十六年十二月二十三 日取得使用執照，惟因被告甲○○為前開背信行為，致工務機關所核發之使用 執照上所記載之起造人為被告華嚴建設有限公司名義，而被告二人於使用執照 核發後，又拒不將該大樓交付並將之移轉登記予原告，以致原告無法使用該大 樓，按自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，故系爭大樓之所有權 為張凝華所有無疑。張凝華已於八十七年五月六日死亡，原告為其繼承人，且 張凝華亦在八十七年二月三日出具同意書，表示要將系爭大樓過戶予原告，故 原告自得享有該大樓之法律上利益，張凝華既已死亡，原告自得繼承其損害賠 償請求權，向被告請求損害賠償。損害額說明如下： ㈠系爭大樓一Ａ十二層Ａ層、一Ｂ十二Ｂ層，每月原可收取租金新台幣五十萬元 ，惟因被告之背信行為而無法出租以獲取孳息，此部分原告每個月損害為五十 萬元。
㈡系爭大樓三層以上至十層，共三十二間建物，每間每月原可收取租金一萬五千 元，三十二間每月共可收取租金四十八萬元，惟因被告之背信行為而無法出租 以獲取孳息，此部分原告每個月損失四十八萬元。 ㈢合計原告每個月損失九十八萬元，如以被告二人自八十六年十二月二十三日取 得使用執照起算，迄八十八年四月二十二日止，共十六個月，總計原告損失之 租金收益為一千五百六十八萬元；另被告二人迄今仍未將系爭建物交付並辦理 移轉登記予原告，原告仍無法使用，故併同請求被告應自八十八年四月二十三 日起，至將系爭建物全部移轉登記予原告時止，按月給付原告九十八萬元。（三）原告基於繼承張凝華生前之共同侵權行為之法律關係，請求被告二人連帶賠償 原告前開款項。
（四）關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律 或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟在實例上，公同共有人 僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全 部行使其權利，或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上 無法得該處分行為之公同共有人同意，以請求救濟，此時亦得由處分行為人以 外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利，（最高法院三十二年上字 第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例）。本件另一繼承人陳富枝與被 上訴人為母女及岳母女婿之關係（按被上訴人苗孟君係陳富枝與其前夫所生之 親生女），誼屬至親，利害關係密切，則上訴人為本件之請求，如陳富枝故意 不予同意，上訴人將無從保護其權利，參照前揭法理，能否謂陳富枝不予同意 ，上訴人即不得為公同共有人全體行使本件信託返還請求權，殊有斟酌之餘地 （最高法院七十九年台上字第二二四九號判決可參）。（五）張凝華之繼承人為乙○○、蔡曉陽、蔡秉陽等三人，因蔡曉陽、蔡秉陽二人係 在香港出生，在香港成長未履足台灣，亦表明不願參加任何與其母張凝華在台 遺產有關之事務，以致乙○○提起本件求償訴訟，蔡曉陽及蔡秉陽二人亦不願 明確表示同意之意，乙○○為全體公同共有人利益，對被告行使損害賠償請求 權，應無不可。
（六）並聲明求為判決（一）被告華嚴建設有限公司（下稱華嚴公司）及甲○○應連 帶給付原告及全體公同共有人蔡曉陽、蔡秉陽新台幣（下同）壹仟伍佰陸拾捌 萬元，及自九十年六月二十九日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。（二）被告華嚴公司及甲○○應連帶自八十八年四 月二十三日起，至如附表所示之建物全部移轉登記予原告時止，按月給付原告 九十八萬元。
二、被告則以其並無原告所主張偽造文書之事實，刑事一審判決認事用法不當，又被 告不同意原告為訴之追加，又縱被告甲○○有背信情事，而被害人為張凝華而非 原告，張凝華之損害賠償請求權，於其亡故後應由全體繼承人繼承，原告不能單 獨起訴；被告甲○○有張貼出租廣告，並有告知原告，迄未出租。被告甲○○曾 通知原告儘速出租，否則被告一直負擔系爭房屋之管理費維護費等，金額不貲， 此項損失應由原告負擔。又原告對系爭房屋無權請求，業經台灣高等法院台南分 院八十八年上字第三七八號判決被告勝訴確定，原告提起本訴應無理由。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
三、原告起訴主張其被母張凝華生前與被告甲○○於八十二年十月二十八日訂立契約 ，由甲○○承攬張凝華所有台南市○區○段一小段第九五、九七、一０一號土地 興建大樓（下稱系爭大樓）事宜，並代向台南市政府申請建造執照，詎被告甲○ ○意圖為自己不法利益，於八十三年五月二十二日偽造張凝華之署押及印文於本 土地使用權同意書上，再持以被告甲○○為起造人名義，申請建造執照，更於八 十五年二月七日未經張凝華同意，再將建造執照變更為被告華嚴建設有限公司名 義，而為違背其任務之行為，以致張凝華無法使用系爭大樓，系爭大樓由張凝華 出資所有權為其所有無疑，而張凝華已於八十七年五月六日死亡，其繼承人除原 告外，尚有蔡曉陽、蔡秉陽等二人，惟因蔡曉陽與蔡秉陽二人均表明不願參與任
何與其母張凝華在台遺產有關之事務，亦不願明確表明同意提起本件訴訟，參諸 最高法院七十九年台上字第二二四九號判決意旨，原告應得為全體公同共有人之 利益而對被告請求損害賠償請求權，爰依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係， 請求被告二人連帶給付系爭大樓之租金收益損失。被告則以其並無原告所主張偽 造文書之事實，刑事一審判決認事用法不當，又縱被告甲○○有背信情事，而被 害人為張凝華而非原告，張凝華之損害賠償請求權，於其亡故後應由全體繼承人 繼承，原告亦不能單獨起訴等語，資為抗辯。
四、按公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八 百二十八條第二項定有明文，故公同共有物被侵害時，須由共有人全體或得共有 人全體之同意起訴，其當事人適格始無欠缺，並無同法第八百二十一條規定之適 用；又公同共有之債權依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第二項之規定 ，亦須由共有人全體或得共有人全體之同意起訴請求（最高法院三十二年上字第 一一五號、七十四年台上字第七四八號判例參照）。而繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，自屬民事訴訟法第五十六條第一項 所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定之情形，各共有人之權利義務 ，應得共有人全體之同意始得行使，如未以全體共有人之名義起訴，即屬當事人 不適格。
五、查台南市○區○段一小段第九五、九七、一０一號土地及其上所興建之系爭大樓 為原告之母張凝華所有及出資興建，並由被告甲○○變更其為起造人名義，申請 建造執照，更於八十五年二月七日未經張凝華同意，再將建造執照變更為被告華 嚴建設有限公司名義，嗣張凝華於八十七年五月六日去世，繼承人為原告與訴外 人蔡曉陽、蔡秉陽共三人等情，為原告所自承，而前揭土地建物均未辦理繼承登 記，自仍屬全體繼承人公同共有。又原告請求損害金部分，自八十六年十二月二 十三日起至八十七年五月六日張凝華死亡時止之損害賠償請求權，原為張凝華所 有，應由全體繼承人繼承，自八十七年五月六日起請求按月給付之損害賠償請求 權，亦係由公同共有物所生之債權，均為公同共有之債權。依據前揭說明，原告 請求給付系爭大樓無法出租之相當於租金之損害金，均應由公同共有人全體起訴 或得公同共有人全體之同意，而原並未舉證證明其他共有人已同意提起本件訴訟 ，且自承其餘繼承人蔡曉陽、蔡秉陽均未明確表明同意原告提起本件訴訟，復未 以全體公同共有人名義起訴，其當事人適格自屬欠缺，難謂為正當。六、原告雖以最高法院七十九年台上字第二二四九號判決意旨主張其起訴為有理由， 惟最高法院前揭判決係因在實例上，如公同共有人僅存二人，一人所在不明，無 法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利，或公同共有物被 一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人 同意之情形而為判決，然本件公同共有人並非所在不明，亦無事實上無法得其等 同意之情形存在，僅因其餘繼承人不願同意原告提起本件訴訟，自無前揭最高法 院判決情形之適用甚明。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及主張舉証，對判決之結果不生 影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B法 官 林玉心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 鄭裕一
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