違反藥事法等
臺灣彰化地方法院(刑事),訴字,99年度,1317號
CHDM,99,訴,1317,20120524,2

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1317號
公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　葉錫明
選任辯護人　劉志卿律師
被　　　告　陳秀麗
共　　　同
選任辯護人　盧永盛律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續
字第15號、98年度偵字第8543號），本院判決如下：
主 文
葉錫明過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之偽藥「威而鋼（VIAGRA）」壹罐（內有柒顆）、陸盒（每盒肆顆裝）、壹盒（叁點伍顆），均沒收。
陳秀麗過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、葉錫明係設於彰化縣彰化市○○路○段198號葉藥局之負責人 ，理應注意所銷售之藥品是否係未經衛生主管機關核准而擅 自製造之偽藥，竟疏未注意，於民國97年9月間，在上址， 以販入7盒即加贈7顆之方式，向真實姓名年籍不詳之成年男 子，購得「威而鋼（VIAGRA）」偽藥7盒（每盒4顆裝）及1 罐（內有7顆），擬以低於取得之價格伺機出售予不特定之人 ，藉此牟利。嗣於98年4月16日，經警持搜索票前往上址搜索 ，在藥品調劑檯內，扣得「威而鋼（VIAGRA）」1罐（內有7 顆），另在藥品調劑檯後方隔間之紙箱內，扣得「威而鋼（V IAGRA）」6盒（每盒4顆裝）、1盒（餘3.5顆）。二、陳秀麗係葉錫明之妻，從旁協助葉錫明經營葉藥局，與葉錫 明均應注意所銷售之「諾美婷（REDUCTIL）」藥品是否係未 經衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥，竟均疏未注意於不 詳時間以低於每盒新臺幣（下同）2,500元所販入「諾美婷 （REDUCTIL）」藥品係偽藥，於接受顧客電話或現場預購諾 美婷藥品後，以每盒2,500元之價格販賣「諾美婷（REDUCTI L）」偽藥予不特定人，嗣美商亞培股份有限公司（下稱亞培 公司）委託之藥品安全徵信人員戴雅麗分別於97年7月24日、 98年2月9日、98年3月13日至葉藥局向陳秀麗購得前述「諾美 婷（REDUCTIL）」各1盒，經送驗確認係偽藥，乃報警處理， 始查知上情。
三、案經美商輝瑞產品公司訴由彰化縣警察局移送及亞培公司訴 請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。




理 由
一、本判決下列所援之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行 調查證據程序，公訴人、被告葉錫明、陳秀麗及其辯護人均 未爭執各該證據之證據能力（見本院卷1第268頁反面、第26 9頁及反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 後述所引用之證據均具證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據葉錫明、陳秀麗於本院準備程序及審理 中坦承不諱（見本院卷1第292頁、第317頁反面、卷2第25頁 ），核與告訴代理人劉騰遠律師指訴情節相符，並經證人戴 雅麗於偵訊及本院審理時證述綦詳，復有偽藥仿冒品亞培諾 美婷（REDUCTIL）外觀檢視鑑定報告摘要、偽藥仿冒品亞培 諾美婷（REDUCTIL）化學鑑定報告摘要、行政院衛生署食品 藥物管理局100年2月15日函、輝瑞大藥廠股份有限公司100 年10月26日函及檢附之檢驗報告各1份在卷可稽（見臺灣彰 化地方法院檢察署98年度偵字第5328號卷第44頁至第553頁 、本院卷1第122頁至第126頁、第196頁至第220頁），並有 扣案之「威而鋼（VIAGRA）」1罐（內有7顆）、6盒（每盒4 顆裝）、1盒（餘3.5顆）偽藥、搜索扣押現場照片4張可資 佐證，足認葉錫明、陳秀麗任意性自白與事實相符，應堪採 信。本案事證業臻明確，葉錫明、陳秀麗犯行均堪以認定， 應予依法論科。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為必要，祇要基 於販賣營利之目的而販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成 立（最高法院98年度臺上字第6637號判決參照）。葉錫明意 在轉售賺取差價牟利，始過失販入「威而鋼（VIAGRA）」， 是其營利過失販賣偽藥之行為，業已成立。是核葉錫明、陳 秀麗所為，均係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪〔 起訴書雖記載葉錫明、陳秀麗所為係犯藥事法第83條第1項 之販賣偽藥、禁藥罪，然業經蒞庭檢察官當庭變更為同法第 83條第3項之過失販賣罪（見本院卷1第292頁、第317頁反面 ），本院毋庸再為法條之變更〕。又按刑法修正條文於94年 2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中原刑法第 56條連續犯之規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得 論以裁判上一罪之情形。參照該修正條文之立法理由，即修 正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊 盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生 不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗， 委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對 於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一 之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等



語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討 「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念 中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之 該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合 犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集 」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「 收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性； 另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經 驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者（參照最高法院95年臺上字第1079號、第3937號、第46 86號判決可資參照）。準此，本案葉錫明、陳秀麗係經營藥 局而從事販賣業務，其先後販賣偽藥之營業性行為，係為圖 不法利益而持續販賣，顯具重複實行之特質，是其等之販賣 偽藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上 ，自應各自評價認係包括一罪。爰審酌葉錫明、陳秀麗經營 藥局，貪圖小利，販賣偽藥予不特定人，影響主管機關對藥 品之管理，並對國民健康產生危害，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、生活狀況、智識程度，及犯後於本院坦承犯行， 且已與告訴人達成和解，賠償損失，有和解書2份在卷可稽 ，並經告訴代理人陳明無訛（見本院卷1第291頁反面、第29 3頁至第297頁），葉錫明、陳秀麗態度尚佳等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
四、扣案之「威而鋼（VIAGRA）」1罐（內有7顆）、6盒（每盒4 顆裝）、1盒（餘3.5顆）均係尚未經衛生主管機關處分沒入 銷燬之偽藥，且係葉錫明所有，供本案犯罪所用之物，應依 刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至告訴人亞 培公司派員購得之「諾美婷（REDUCTIL）」3盒，雖係供被 告犯罪所用之物，然經告訴人派員購入後，已非被告所有， 自毋庸併予宣告沒收。
五、末查陳秀麗前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，僅因一時失慮 ，致罹刑章，犯後尚能坦承犯行，知所悔悟，歷此偵、審程



序及刑之諭知後，當知所警惕，應無再犯之虞，是對其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，以勵自 新。至葉錫明部分，辯護人雖請求併予宣告緩刑，然本院審 酌其於96年、97年6月間，因過失製造、販賣偽藥案件，分 別經本院判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月； 復於99年2月間，因過失販賣偽藥案件，經臺灣雲林地方法 院判處拘役59日確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 可稽，並為葉錫明所自陳，且葉錫明係主要經營葉藥局之人 ，卻疏未注意所販賣之藥品是否係未經衛生主管機關核准而 擅自製造之偽藥，是本院認不宜對其為緩刑之宣告。六、不另為無罪之諭知部分：
（一）起訴意旨另以：被告葉錫明、陳秀麗均明知REDUCTIL膠囊 （中文名稱「諾美婷」，下稱「諾美婷」），係亞培公司 所生產之藥品，且亞培公司在國內之合法代理販售藥商為 美商亞培股份有限公司臺灣分公司，而「REDUCTIL」、「 Reductil及圖」、「生命花朵造型圖」等如附件一所示圖 樣，係由德商可諾爾公司（嗣經轉讓予德商亞培公司）向 經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註 冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於藥品 、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，德商亞培公司並將 REDUCTIL商標授權給亞培公司，未經商標權人之同意，即 不得於同一商品使用相同之註冊商標。葉錫明另明知VIAG RA膜衣錠（中文名稱「威而鋼」，下稱「威而鋼」），係 美商輝瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在 國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，並 明知「Pfizer」、「VIAGRA」等如附件二所示圖樣，係由 美商輝瑞產品公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部 智慧財產局）申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期 間內指定使用於西藥商品，且均仍在專用期間內，未經商 標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。 葉錫明、陳秀麗明知上開渠等於不詳時間所販入之諾美婷 藥品係未經上開商標權人同意，即於同一商品上，使用相 同於附表一所示之註冊商標，而產品外盒包裝或內盒仿單 均無標示行政院衛生署核准輸入字號，詎共同基於反覆販 賣仿冒商標商品之集合犯意聯絡，為規避查緝，要求顧客 事先到藥局預訂或以電話通知預訂之方式，推由陳秀麗於 97年7月24日、98年2月9日、98年3月13日，在葉錫明開設 之葉藥局內，以2,500元之代價，販賣仿冒商標之偽藥、 禁藥諾美婷各1盒予亞培公司委託之藥品安全徵信人員戴 雅麗；葉錫明明知上開其於97年9月間某日，在「葉藥局



」內，以販入7盒即加贈7顆之低價方式，向真實姓名年籍 不詳之成年男子販入之威而鋼藥品係未經上開商標權人同 意，即於同一商品上，使用相同於附表二所示之註冊商標 ，而產品外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛生署核准 輸入字號，仍承前販賣仿冒商標商品之集合犯意，販入仿 冒商標之威而鋼1罐（內有7顆）及7盒（每盒4顆裝），以 嗣機販售牟利，因認葉錫明、陳秀麗前揭所為，另涉犯（ 100年6月29日修法前）商標法第82條之販賣仿冒商標商品 罪等語。
（二）然按（100年6月29日修法前）商標法第第82條規定：明知 為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金 。是此條文僅處罰故意犯。經查：葉錫明、陳秀麗均否認 其等明知所販賣之藥品係偽藥或仿冒商標商品，而觀諸卷 附偽藥仿冒品亞培諾美婷（REDUCTIL）外觀檢視鑑定報告 摘要所載，本案出售之「諾美婷（REDUCTIL）」與真品諾 美婷之包裝及外觀並非一望即可知有何明顯之差異，再依 卷附偽藥仿冒品亞培諾美婷（REDUCTIL）化學鑑定報告摘 要所示，係經以近紅外線光譜非侵入性分析法鑑定，利用 成分在近紅外線照射區域內接受不同波長之波峰以判斷真 偽，而得知悉本案出售之諾美婷（REDUCTIL）係偽藥，亦 非顯而易知；另扣案之「威而鋼（VIAGRA）」亦係經送輝 瑞大藥廠股份有限公司委託國外實驗室檢驗後，始得知悉 係偽藥，是尚難推認葉錫明、陳秀麗係明知所販賣之藥品 係偽藥或係仿冒商標商品，且蒞庭檢察官亦認被告並無侵 害商標之故意而無商標法之違反（見本院卷第317頁反面 ）。此外，復查無其他證據證明葉錫明、陳秀麗確有此部 分之犯行，惟起訴書認此部分與前揭販賣偽藥之事實論罪 科刑部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有裁判上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 陳義忠
法 官 蘇雅慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應



敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 吳芳儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。