臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第602號
原 告 蔡政諺
吳春宏
李國祥
洪上正
共 同
訴訟代理人 楊雪貞律師
被 告 陳清杰
陳麗品
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國101
年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳清杰、陳麗品於民國一百年三月二十二日就被告陳清杰所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段四八地號四七五平方公尺、同段四九地號一六九平方公尺、同段五○地號五五二平方公尺及同鄉○○段九六八地號一○○平方公尺、同段九六九地號三七八平方公尺建地應有部分各二十四分之一以屏東地政事務所屏登字第○三六六九○號收件所為設定擔保最高限額新臺幣叁佰萬元、存續期間至民國一百二十年三月二十日之抵押權設定行為應予撤銷。被告陳麗品應將前項抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 事 實 及 理 由
甲、程序方面
一、原告起訴時僅提起確認之訴部分，嗣追加請求塗銷抵押權之 備位聲明，之後再變更為先位之訴包括確認之訴及代位請求 塗銷抵押權部分（併追加起訴時漏載之地號），並追加備位 之訴包括撤銷抵押權設定登記之行為及塗銷抵押權部分。雖 經被告陳麗品具狀反對原告所為之變更及追加，惟原告主張 之基礎事實同一，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之 規定相符，應准其變更及追加。
二、被告陳麗品經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：原告持有被告陳清杰簽發如附表所示之支票，均 為被告陳清杰之債權人，並已於民國100 年1 月下旬經本院 分別核發支付命令，被告陳清杰旋於同年2 月上旬提出異議 ，原告經訴訟各已取得執行名義。詎被告陳清杰、陳麗品為 免陳清杰所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段48地號475 平方公尺
、同段49地號169 平方公尺、同段50地號552 平方公尺及同 鄉○○段968 地號100 平方公尺、同段969 地號378 平方公 尺建地應有部分各24分之1 （下稱系爭土地）之財產受強制 執行，竟於上開訴訟繫屬中，於100 年3 月22日就系爭土地 以屏東地政事務所屏登字第036690號收件設定為被告陳麗品 擔保最高限額新臺幣（下同）300 萬元、存續期間至120 年 3 月20日之抵押權，於100 年3 月23日登記完畢，顯屬通謀 虛偽意思表示而無效。爰訴請確認本件抵押權及其所擔保之 債權均不存在，並代位被告陳清杰依不當得利之法律關係， 請求被告陳麗品塗銷該抵押權登記。退步言，依被告所辯其 消費借貸債權在97、98年，縱令屬實，本件抵押權設定登記 行為在100 年，設定抵押權時顯未取得對價，僅係單純增加 系爭土地之負擔，故該設定登記行為係屬無償行為，且被告 陳清杰別無財產可供清償，該無償行為有害及原告之債權， 則依民法第244 條第1 項之規定請求撤銷該抵押權設定登記 行為，並依同條第4 項之規定，聲請命被告陳麗品回復原狀 即塗銷該抵押權登記等語。並聲明：
（一）先位聲明：
⒈確認被告陳清杰所有系爭土地，於100 年3 月23日登記 ，為被告陳麗品設定擔保最高限額300 萬元、存續期間 至120 年3 月20日之抵押權及其所擔保之債權不存在。 ⒉被告陳麗品應將前項抵押權設定登記予以塗銷。（二）備位聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告答辯：
（一）被告陳清杰辯稱：如附表所示之支票確係伊簽發，係伊向 「長龍水產」批購水果時交付業務員作為貨款，不知何故 為原告持有，方就原告聲請之支付命令提出異議。伊前向 其姊即被告陳麗品借款，於97年9 月19日收受陳麗品匯款 20萬元；於98年10月19日收受其母陳郭明味匯款30萬元， 嗣陳郭明味該30萬元債權讓與陳麗品；復於98年11月間向 陳麗品告貸，陳麗品乃提供其所有坐落屏東縣萬丹鄉○○ 段118 地號土地，及其上149 建號、門牌保長厝街155 號 建物，設定為高雄縣鳳山市農會（下稱鳳山農會）擔保最 高限額180 萬元之抵押權，實際向鳳山農會借款100 萬元 ，均匯入伊帳戶，算是陳麗品借伊100 萬元，以上合計為 150 萬元，分文未還。伊於99年底已知道生意做不下去， 周轉不靈，但不敢告訴家人，陳麗品催促伊還錢，伊提議 將系爭土地移轉登記與陳麗品抵債，陳麗品覺得麻煩，方 以系爭土地設定本件抵押權。迄原告蔡政諺於100 年5 月 間聲請強制執行前，陳麗品並不知伊有積欠原告票款債務
等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告陳麗品未曾於言詞辯論期日到場，但迭以書狀辯稱： 被告陳清杰、訴外人陳清課係陳麗品之胞弟，以批發販售 水果、蔬菜為生，陳清杰、陳清課資金不足，於97年7 月 起分別向陳麗品借款應急，陳麗品以匯款方式，陸續出借 陳清課130 萬元、陳清杰20萬元，並由其母陳郭明味匯款 出借陳清杰30萬元，嗣陳郭明味該30萬元債權讓與陳麗品 ；於98年11月間，陳麗品以其所有坐落屏東縣萬丹鄉○○ 段118 地號土地，及其上149 建號、門牌保長厝街155 號 建物，設定為鳳山農會擔保最高限額180 萬元之抵押權， 借款供陳清杰批發水果周轉之用，足見被告等間消費借貸 之債權債務關係確實存在，且早於原告債權發生前。本件 抵押權係以陳清杰、陳清課為債務人兼義務人，就陳清杰 所有系爭土地，及陳清課所有相同於系爭土地之應有部分 24分之1 ，合計為應有部分12分之1 ，共同擔保最高限額 300 萬元，包括債務人過去所負現在尚未清償之債務，均 在擔保範圍內。嗣因陳清杰、陳清課遲未清償上開借款， 陳麗品方要求設定本件抵押權以擔保渠等清償責任，並無 原告所稱通謀虛偽情事，原告應就被告間有何通謀虛偽， 負舉證責任。被告間既無通謀虛偽情事，且原告債權發生 在後，原告自不得撤銷被告間之抵押權設定登記行為等語 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。本件原告主張否認被告間存在300 萬元債權部分，核被告 所辯被告間存在之債權僅有150 萬元，故原告就被告間存在 債權超過150 萬元部分，欠缺確認利益，即屬在法律上顯無 理由者。至被告所辯被告間存在150 萬元債權部分，原告予 以否認，確有影響原告就其票款債權之執行名義聲請強制執 行之執行實益及分配金額，非無確認利益，先予敘明。四、兩造不爭執之事實：
（一）原告均為被告陳清杰之票款債權人。
（二）被告間就系爭土地為本件抵押權設定登記。五、本件爭執所在厥為：（一）被告間就本件抵押權設定登記之 行為及所擔保之消費借貸債權，是否均屬通謀虛偽而無效？ （二）被告間就本件抵押權設定登記之行為，是否為有害及 原告債權之無償行為？茲分別說明如下：
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號 判例可稽。經查：
⒈依被告陳麗品具狀提出、原告不爭執為真正之郵政跨行 匯款申請書所示，被告陳麗品確曾於97年9 月19日匯款 20萬元入被告陳清杰帳戶（見本院卷第100 頁），核與 被告所辯情節相符，而原告既未能舉證證明被告所辯該 20萬元債權不實，自難認係屬通謀虛偽而無效。 ⒉陳郭明味確係被告之母，有被告戶籍謄本在卷可稽（見 本院卷第82頁）。依被告陳麗品具狀提出、原告不爭執 為真正之郵政跨行匯款申請書所示，陳郭明味確曾於98 年10月19日匯款30萬元入被告陳清杰帳戶（見本院卷第 106 頁），核與被告所辯情節相符，且被告陳麗品持有 該30萬元之郵政跨行匯款申請書，與民法第296 條規定 讓與人應將證明債權之文件交付受讓人之情形相符，而 原告既未能舉證證明被告所辯該30萬元債權不實，自難 認係屬通謀虛偽而無效。
⒊坐落屏東縣萬丹鄉○○段118 地號土地及其上149 建號 建物，自84年間起即登記為被告陳麗品單獨所有，有該 建物、土地登記謄本在卷可按（見本院卷第97、98頁） 。經本院依被告陳清杰聲請向鳳山農會調取其最高限額 抵押權所擔保債權之資料，查係由被告陳麗品提供上開 不動產擔任義務人兼債務人，被告陳清杰同列債務人， 為鳳山農會設定最高限額180 萬元之抵押權，實際僅於 98年11月25日貸款100 萬元，同日放款100 萬元入被告 陳清杰帳戶內，有鳳山農會101 年2 月4 日鳳區農合字 第1010000302號函檢附之土地、建築改良物抵押權設定 契約書、授信約定書、貸款餘額明細表、放款帳戶資料 附卷可佐（見本院卷第137 ～143 頁）。基此，就被告 與鳳山農會間之外部關係而言，係被告陳麗品提供物上 擔保，由被告陳清杰向鳳山農會借得100 萬元。但若非 被告陳麗品負物上擔保之最終清償責任，則被告陳清杰 無法借得該100 萬元；亦即真正有能力向鳳山農會抵押 借款者為被告陳麗品，資金流向本應為鳳山農會交款給 被告陳麗品，再由被告陳麗品交款給被告陳清杰，實務 省略中間轉帳手續，以達相同之經濟目的，乃合乎常情 。被告陳麗品亦非無故負物上擔保責任且並列債務人， 其目的，無非係讓被告陳清杰取得該100 萬元，被告間 當然有內部關係。按當事人之一方對他方負金錢或其他 代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者， 亦成立消費借貸，民法第474 條第2 項定有明文。被告 陳麗品以上開行為，使被告陳清杰取得該100 萬元，並 約定內部關係為被告陳麗品借給被告陳清杰100 萬元，
確與一般社會經驗無違（尤在貸與人無現金之情形）， 核與被告所辯情節相符。原告既未能舉證證明被告所辯 該100 萬元債權不實，自難認係屬通謀虛偽而無效。 ⒋經本院依職權向屏東地政事務所調取本件抵押權設定之 土地登記申請書等相關資料，查本件抵押權確係以被告 陳清杰、訴外人陳清課為債務人兼義務人，就系爭土地 ，及陳清課所有相同於系爭土地之應有部分24分之1 ， 合計為應有部分12分之1 ，共同擔保最高限額300 萬元 ，包括債務人過去所負現在尚未清償之債務，均在擔保 範圍內，有屏東地政事務所100 年11月22日屏所地一字 第1000013232號函檢附資料附卷可考（見本院卷第76～ 85頁）。又依被告陳麗品具狀提出、原告不爭執為真正 之郵政跨行匯款申請書所示，被告陳麗品曾於97年7 月 9 日匯款60萬元、97年10月16日匯款30萬元、97年11月 11日匯款40萬元入陳清課帳戶（見本院卷第99、101 、 102 頁），合計130 萬元；加計前述被告陳清杰所積欠 被告陳麗品150 萬元，總共280 萬元，故被告陳清杰、 訴外人陳清課各因舊欠而共同設定本件抵押權，為被告 陳麗品供擔保，並無不合理之處（至對其他債權人是否 公平，係屬二事）。原告既未能舉證證明被告間之本件 抵押權設定登記不實，自難認係屬通謀虛偽而無效。 ⒌據上，原告先位之訴請求確認本件抵押權及其所擔保之 債權均不存在，係以被告間所為均係通謀虛偽而無效， 為其論據，然既未能舉證以實其說，其此部分主張即非 可採，而其主張被告陳清杰依不當得利之法律關係請求 被告陳麗品塗銷抵押權登記之先決事實亦即不存在，故 已堪認原告先位之訴為無理由。
（二）按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬 無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條 第1 項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528 號判例可稽。準此：
⒈依被告所辯，本件抵押權所擔保之消費借貸債權，均係 成立於97、98年間，原無擔保品，係經被告間於99年底 以後商議，方於100 年3 月間設定本件抵押權，以補充 擔保品而已，確並無為本件抵押權之設定而交付借款之 情事，揆諸上開判例見解，應認係無償行為。
⒉依被告陳清杰於本院自認，其於100 年3 月間，除系爭 土地外，別無其他財產，業記明筆錄（見本院卷第128
頁），而財產為其債務之總擔保，其將僅有財產之系爭 土地設定本件抵押權之負擔，以致無力清償原告，自有 害及原告之債權。
⒊末按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得 聲請法院撤銷之；債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命 受益人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項前段定 有明文，此為保護債權人公平受償之機制。本件被告間 之本件抵押權設定登記行為，既屬無償行為，且有害及 原告之債權，則原告備位之訴請求撤銷此部分無償行為 ，並聲請命被告陳麗品回復原狀即塗銷該抵押權登記， 應為有理由。此外，本件抵押權設定登記，雖不無涉及 訴外人陳清課共同所為部分，但就本判決命僅塗銷被告 間之抵押權登記部分，地政機關得以更正土地登記資料 之設定權利範圍欄表示，並無不能執行之虞，有屏東地 政事務所101 年2 月2 日屏所地一字第1010001013號函 附卷可參（見本院卷第134 頁），附予說明。六、綜上所述，原告以先位聲明請求確認被告間之本件抵押權及 其所擔保之債權均不存在，並代位被告陳清杰依不當得利之 法律關係，請求被告陳麗品塗銷抵押權登記部分，為無理由 ，應予駁回。但原告以備位聲明請求依民法第244 條第1 項 、第4 項之規定，撤銷被告間之本件抵押權設定登記行為， 並聲請命被告陳麗品塗銷抵押權登記部分，為有理由，應予 准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（先、備位訴訟之 訴訟標的價額分別為300 萬元、70萬元許，裁判費係依前者 定之，但被告僅就後者敗訴，其比例約4 分之1 ）、第85條 第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 蘇小雅
附表
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│編號│執票人│ 票面金額 │ 發票日 │支票號碼│ 執 行 名 義 │
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│ １ │蔡政諺│295,000元 │99.11.13│0000000 │本院100年度屏簡字第82號 │
│ │ │ │ │ │確定判決 │
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│ ２ │吳春宏│266,400元 │99.11.27│0000000 │本院100年度屏簡字第165號│
│ │李國祥│ │ │ │確定判決 │
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│ ３ │洪上正│126,000元 │99.12.31│0000000 │本院100年度屏簡字第194號│
│ │ │ │ │ │確定判決 │
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