臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第1439號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑麗
選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第21313 號），本院判決如下：
主 文
張淑麗共同連續犯貪污治罪條例之對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
事 實
一、洪萬隆（另案由臺灣高等法院高雄分院審結）前為屏東縣政 府文化局（以下稱屏東文化局）局長，張淑麗前為屏東文化 局藝文推廣課書記，於民國90年4 月至92年11月間，經洪萬 隆甄選擔任該局辦理屏東縣文化、觀光活動專案小組成員， 其等依政府採購法辦理採購案時，均為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於90年11 月初，洪萬隆指示張淑麗籌畫辦理「屏東文化觀光行銷」活 動，張淑麗乃擬定「迎接屏東縣政新紀元、開創屏東新風貌 ─屏東縣政府松山航空站屏東文化觀光行銷活動企畫」，於 90 年11 月30日簽請副縣長核准後，即將上述活動分為如附 表所示之3 項勞務採購案，並預定在交通部民用航空局臺北 航空站（下稱臺北航空站）舉辦該活動。詎洪萬隆與張淑麗 共同基於圖他人不法利益之概括犯意聯絡，均明知依政府採 購法之規定，辦理採購之流程依序為招標、決標、履約管理 及驗收，並應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不 得為無正當理由之差別待遇，洪萬隆竟先於90年11月下旬前 之某日，上開採購案依法公告公開徵求廠商前，即分別通知 其女即擔任形影創作劇團（下稱形影劇團）團長之洪家琪及 屏東縣米倉藝術家社區協會（下稱米倉協會）理事長謝旭忠 ，表示屏東文化局將辦理如附表所示勞務採購案，並告知該 等採購案之設計理念及可用經費為若干，而指示洪家琪及謝 旭忠先行規劃，洪家琪遂委請不知情之黃怡儒、謝旭忠委請 不知情之梁任宏先至臺北航空站丈量、勘查，嗣後洪萬隆與 張淑麗於投標前即通知洪家琪及謝旭忠分別帶領黃怡儒、梁 任宏參與於90年12月18日屏東縣政府申請在臺北航空站辦理 上開活動之籌備協調會，由黃怡儒、梁任宏報告該等採購案 之施工規劃及施作草圖，洪萬隆並於會中指定洪家琪擔任屏 東文化局之聯絡人，便利洪家琪行事。張淑麗又簽由洪萬隆 核准後，函請臺北航空站同意借用場地及自90年12月20日進
駐該處佈置裝潢場地，協助洪家琪、謝旭忠得以在如附表所 示採購案於90年12月25日辦理開標及決標前，即分別委由黃 怡儒、梁任宏先行進駐臺北航空站監工或施工。嗣如附表所 示採購案於90年12月25日辦理開標及決標，由當時之屏東文 化局副局長涂燕諒、博物美術課課長洪士特、文化資產課課 長黃聰榮、屏東縣政府建設局觀光課課長林冠宇（原名：林 皇名）評選投標廠商之優先議價順序時，張淑麗明知形影劇 團、米倉協會均早於90年12月25日開𣗖前即先行進駐臺北航 空站施工，且其中因形影劇團所提出有關如附表編號1 、2 所示採購案之投標企劃書中，計畫進度表所載均自90年12月 1 日開始規劃施工，經洪士特提出質疑後，張淑麗竟以此僅 為廠商於企劃書所列進度表有誤，因該採購案時間急迫為由 ，要求涂燕諒等4 名評選委員先予核分通過，事後再請形影 劇團修改進度表之方式，使不知情之涂燕諒等人誤信形影劇 團僅係誤列進度表，且不知形影劇團及米倉協會已先行進駐 施工之情事，而予以核分通過，使形影劇團順利標得如附表 編號1 、2 所示之勞務採購案，米倉協會則順利標得如附表 編號3 所示之勞務採購案。事後，張淑麗在辦理形影創作劇 團如附表編號1 、2 所示採購案請款核銷時，明知形影劇團 所檢附之工程費部分原始憑證，係於90年12月25日決標前即 已開立，竟仍予以核章審查通過，使形影創作劇團得順利取 得採購款。洪萬隆與張淑麗共同連續以上開方式圖利形影劇 團74,000元及圖利米倉協會117,000 元。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，由 臺灣高雄地方法院為管轄錯誤判決後移送本院。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，
既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。辯護人主張洪士特、黃聰榮2 人調詢筆錄，無證 據能力云云。經查：洪士特、黃聰榮2 人關於附表之標案審 標時，被告張淑麗是否曾以時間緊迫為由，要求審查委員先 核分通過審查，亦即被告張淑麗是否與洪萬隆共犯之事實， 其等調詢與本院審理時及另案審理時之陳述不符。故其等於 調詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另其等於受 調查局人員詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其 等亦未曾稱調詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開調詢 陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依 上開說明，其等調詢筆錄，有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意 作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本 院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情 形，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告張淑麗對於屏東文化局曾辦理如附表所示之採購案 ，承辦人為其，其與洪萬隆、洪家琪、謝旭忠均有參加90年 12月18日召開之籌備協調會，黃怡儒、梁任宏並與會報告施 工規劃及施作草圖，及如附表所示採購案分別由洪家琪以形 影劇團名義、由謝旭忠以米倉協會名義得標，暨事後形影劇 團憑以請款之部分發票，係在如附表編號1 、2 所示採購案 決標前即已開立等事實固不否認，惟矢口否認有何貪污治罪 條例之對主管事務圖利犯行，辯稱：洪萬隆指示伊籌畫辦理 附表所示之採購案，是局長拿已經擬定的企劃書交給伊辦理 ，當時並無經費概算表，局長告訴伊何案件多少錢，伊再製 作經費概算表，才算是完整的企劃案，伊有於90年11月30日 簽請副縣長核准後，將上述活動分為附表所示3 項勞務採購 案，局長有無在依法公告公開徵求廠商前，即分別通知其女 即擔任形影劇團團長之洪家琪及米倉協會理事長謝旭忠，表 示屏東文化局將辦理如附表所示勞務採購案，並告知該等採 購案之設計理念及可用經費為若干，而指示洪家琪及謝旭忠 先行規劃，洪家琪遂委請不知情之黃怡儒、謝旭忠委請不知 情之梁任宏先至臺北航空站丈量、勘查，伊不知情，嗣後伊 與洪萬隆於投標前與洪家琪及謝旭忠、黃怡儒、謝旭忠參與 於90年12月18日屏東縣政府申請在臺北航空站辦理上開活動 之籌備協調會，局長有報告活動的內容，黃怡儒、梁任宏也 有補充報告，洪萬隆並於會中指定洪家琪擔任該活動屏東文 化局之聯絡人，伊有簽由洪萬隆核准後，函請臺北航空站同 意借用場地及自90年12月20日進駐該處佈置裝潢場地，至於 洪家琪、謝旭忠有無在如附表所示採購案於90年12月25日開 標、決標前，即分別委由黃怡儒、梁任宏先行進駐臺北航空 站監工或施工，因伊在屏東沒有在臺北所以不清楚，伊沒有 表示廠商於企劃書所列進度表有誤，因該採購案時間急迫為 由，要求涂燕諒等4 名評選委員先予核分通過，事後再請形 影劇團修改進度表之方式，使不知情之涂燕諒等人誤信形影 劇團僅係誤列進度表，且不知形影劇團及米倉協會已先行進 駐施工之情事，而予以核分通過，使形影劇團順利標得如附 表編號1 、2 所示之勞務採購案，米倉協會則順利標得如附 表編號3 所示之勞務採購案，因廠商提出說明後，主席即文 化局副局長涂燕諒是決議請廠商修正誤列的部分，伊在辦理 形影創作劇團如附表編號1 、2 所示採購案請款核銷時，伊 沒有故意，實在是一個行政疏失，伊只有看領據金額，沒有 看日期，才有這樣的誤解，伊沒有圖利形影劇團及米倉協會 之行為云云。辯護人則為其辯護稱：被告發函給松山機場，
使廠商能夠在得標前提前施作，從時間上來看其實是為了因 應該次活動在91年1 月能夠順利上路，一個提前預留的作業 時間，如果等到行政流程走完之後才聯繫機場，顯然影響活 動的進度，至於廠商會在決標日前提前進場施工，被告並不 知悉亦無積極證據可以證明被告得知廠商有提前施工的情形 ，後續經費核銷被告確實有行政上之疏失，但無法作為被告 刑事有罪之證據云云。
二、經查，如附表編號1 至3 所示之勞務採購案分別由形影劇團 、米倉協會得標，其預算、底價及決標金額、公告、開決標 及驗收日期、投標情形、招標方式及法令依據等，詳如附表 所示等情，除分別有各該採購案卷證在卷可稽（參見附表之 出處欄）外，並有屏東文化局相關簽呈、活動企劃書、屏東 縣政府90年11月20日90屏府文專字第152933號函、90年12月 12日90屏府文專字第201207號函、90年12月18日及90年12月 27日籌備協調會簽到簿及會議紀錄、交通部民用航空局臺北 國際航空站90年12月25日北站（90）業字第0009823 號函、 91年1 月7 日北站業字第0910000205號函等在卷可參（見警 二卷第1 至22頁），故此部分之事實，堪可認定。三、上開犯罪事實，業據證人即米倉協會理事長謝旭忠於調詢時 稱：米倉協會前90年間參加屏東縣政府在屏東縣竹田鄉舉辦 全國性的結合當代藝術家土地辯證展，因米倉協會辦的不錯 ，因而認識時任屏東文化局局長之洪萬隆，後來屏東文化局 陸續舉辦之黑鮪魚季、墾丁風鈴季、半島藝術季等活動，在 開標前1 、2 個月，洪萬隆會叫伊到洪萬隆之辦公室，表示 文化局要舉辦活動，要米倉協會設計「裝置藝術」，通常會 告訴伊設計理念及可用經費若干，伊再與米倉協會之藝術家 擬定腹案後一同向洪萬隆報告設計理念，因米倉協會就90年 間舉辦之黑鮪魚季、墾丁風鈴季、半島藝術季等活動均做的 不錯，彼此配合也相當愉快，因此比照前例在如附表編號3 所示之採購案中繼續配合，在該標案上網公告約1 個月前， 洪萬隆就告知伊在臺北航空站有一個多媒體展示館規劃裝置 的標案準備開標，伊便與米倉協會藝術家會友梁任宏提出設 計腹案後前去洪萬隆辦公室報告，該標案在公告之前，我即 與梁任宏前去松山機場一樓的現場丈量勘查，回來後先將鷹 架部分施作完成，之後該案有上網公告，並於90年l2月25日 開標，伊親至現場出席開標後順利得標。（問：該採購案係 上網公告，你如何確保能順利得標？）該採購案屬「裝置藝 術」採購案，從上網公告至開標日僅有1 週左右，且該標案 屬限制性招標，即使只有一家廠商投標也可開標，一般廠商 看到標案再做準備都來不及，所以洪萬隆都是在限制性招標
的案件才會叫米倉協會先行設計報告。該標案於90年12月18 日在臺北航空站召開之籌備協調會，應該是該標案承辦人張 淑麗直接告知梁任宏，由梁任宏出席協調會，梁任宏於會後 有向伊稍微說明等語（見偵四卷第153 至157 頁）；另於偵 訊時證稱：米倉協會就如附表編號3 所示標案，從施工到完 成應該有超過20天的工作天，一般都是確定可標得該標案後 就會先開始施工，（問：為何可以確定不會由其他廠商得標 ？）依以前經驗，被告知之後，大概都會得標，且照判斷， 此標案從公告到開標之時間很短，驗收的時間也很短，其他 廠商會來不及等語（見偵四卷第169 頁）。又證人即設計規 劃如附表編號3 所示採購案之米倉協會會友梁任宏於調詢時 稱：如附表編號3 所示之採購案是米倉協會會員張新丕約在 90年11月左右請伊協助規劃，需在臺北航空站一樓完成影像 製作及展示規劃，並在內部空間規劃二個放映室、一個貫穿 之廊道與影像輸出牆等，伊與張新丕討論完提出設計理念後 ，即由張新丕陪同伊向時任屏東文化局長之洪萬隆提出簡報 ，洪萬隆對伊設計理念及施作方式甚為滿意，希望伊照所提 計劃施作，並表示預算經費僅50餘萬元，伊表示最少要l00 萬元才能施作完成，後來洪萬隆首肯再將預算追加至70萬元 ，回來後伊即開始書面規劃設計，並赴臺北航空站實地丈量 尺寸，嗣於90年l2月18日米倉協會理事長謝旭忠或張新丕通 知伊赴臺北航空站開協調會，當時出席協調會者，有洪萬隆 、臺北航空站主任及另一家負責在2 樓展示館施作之廠商， 伊與該家負責2 樓施作之廠商均有提出施作草圖及方式，並 以報告方式表達施工規劃，臺北航空站有同意進駐施作，但 要求只能在晚上施工，且不得影響旅客，洪萬隆於會中當場 指示施工廠商如有問題直接與洪家琪聯絡。伊回來後即通知 鐵工廠開始製作廊道鋼架，工作天約4 日，約於90年12月22 日或23日將鋼架送至臺北航空站組裝，因臺北航空站規定只 能晚上施工，印象中在臺北航空站共施作7 日，直至90年12 月31日要舉行開幕典禮時才大體完成，並在開幕典禮後繼續 補強小部分工程等語（見偵四卷第224 至227 頁）。另證人 即設計規劃如附表編號1 、2 所示採購案之黃怡儒於調詢時 稱：伊不是形影劇團的人員，但伊從大學時期就認識形影劇 團創團人洪家琪、負責人劉世偉、成員廖詠葳，洪家琪約於 90年12月l8日之前三個禮拜來電表示承接到一個活動案，是 有關屏東文化局計畫在臺北航空站二樓做一個臨時性的展覽 場，因時間相當緊湊，希望伊協助設計該展覽場，約隔2 、 3 天，洪家琪便約伊一同前往臺北航空站2 樓進行現場實地 丈量，之後又約伊於90年l2月l8日至臺北航空站出席「屏東
文化觀光行銷」活動之籌備協調會，當天屏東縣政府方面由 文化局長洪萬隆帶隊出席，出席的成員中伊只認識洪家琪， 伊當天出席主要目的是向臺北航空站提出伊的設計圖，報告 設計之美觀及動線是否影響旅客安全，並徵詢臺北航空站之 意見，之後伊介紹一位經常與伊配合施工綽號「徐董」之人 與洪家琪接洽工程施作部分，現場施工約在90年12月20日開 始，洪家琪當初與伊講好設計該案件之費用為6 萬元等語（ 見偵四卷第159 至163 頁）；證人洪家琪於調詢時亦稱：伊 是形影劇團創團人員之一，黃怡儒及劉榮祿是形影劇團個案 合作之伙伴，伊有邀請黃怡儒及劉榮祿參加90年12月18日在 松山機場召開之協調會，而在此之前，伊曾邀請黃怡儒擔任 如附表編號2 所示採購案之展覽會會場設計，並言明支付設 計費6 萬元等語（見偵四卷第178 至181 頁）。證人洪萬隆 於調詢時亦自承：伊於90年12月18日籌備協調會中有推薦洪 家琪擔任屏東文化局之聯絡人等語（見偵四卷第195 頁）， 而被告張淑麗及證人洪萬隆、洪家琪、黃怡儒、梁任宏均有 參與90年12月18日在臺北航空站召開之協調會，會中並決議 指定證人洪家琪擔任屏東文化局之聯絡人等事實，復有屏東 縣政府90年12月12日90屏府文專字第201207號函、90年12月 18日籌備協調會簽到簿及會議紀錄附卷可稽（見警二卷第11 至15頁）；另被告張淑麗於90年11月16日簽請證人洪萬隆核 可後，發函請臺北航空站同意如附表所示之採購案得於90年 12 月20 日進駐佈置裝潢乙節，亦有屏東縣政府90年11月20 日90 屏 府文專字第152933號（函）稿及正式函文附卷可參 （見警二卷第5 至6 頁），而上開證人等所證又相符合，而 可以採信，堪認證人洪萬隆確於如附表編號3 所示之採購案 正式公告之前，即私下告知其女洪家琪及米倉協會謝旭忠有 關標案之訊息，並要求洪家琪、謝旭忠先行規劃、設計，洪 家琪因而尋求證人黃怡儒之協助，證人謝旭忠則委由證人梁 任宏進行規劃設計，且另案被告即證人洪萬隆及被告張淑麗 透過函請臺北航空站同意自90年12月20日進駐該處佈置裝潢 之方式，協助洪家琪、謝旭忠得以在如附表所示採購案辦理 開標、決標前，即先行進駐臺北航空站進行施工無訛。故證 人洪萬隆與被告張淑麗此部分所為，確係違反政府採購法之 相關規定，應可認定。
四、被告張淑麗固辯稱：本件是我們局長拿已經擬定的企劃書交 給我辦的，因為局長有事先說想要做這個案子，因為時間很 趕，所以要先與松山機場聯繫，因為等到得標後再聯繫顯然 活動無法如期進行，所以我才先發文，但我也不是本案聯繫 窗口，所以不知道廠商有無提早進場施作云云。惟查，另案
被告即證人洪萬隆及被告張淑麗透過函請臺北航空站同意自 90年12月20日進駐該處佈置裝潢之方式，協助洪家琪、謝旭 忠得以在如附表所示採購案辦理開標、決標前，即先行進駐 臺北航空站進行施工等情，業經本院認定如上所述，被告上 開辯解非但與之有違，亦與常理不符，況依證人洪萬隆於本 院審理時證述：（你有無跟謝旭忠提到本案後續聯繫可以跟 被告來聯絡？）我沒有印象，但一定要指定一個窗口，被告 是本案的承辦人，如果指定一定是她，我有告訴她我的想法 ，這樣她才能夠承辦等語明確，及證人黃怡儒上開陳述，其 係明確陳述其受洪家琪之邀出席該協調會，目的在提出設計 圖，報告設計之美觀及動線是否影響旅客安全，並徵詢臺北 航空站之意見，洪家琪言明設計費6 萬元等語；證人梁任宏 上開陳述，亦清楚陳稱：早於90年11月間即受米倉協會會員 張新丕之請，規劃在臺北航空站一樓完成影像製作及展示規 劃，並在內部空間規劃二個放映室、一個貫穿之廊道與影像 輸出牆，並已先向另案被告洪萬隆提出簡報，另案被告洪萬 隆要求伊照所提計劃施作，且伊於90年l2月18日參加協調會 時，伊與另一家負責2 樓展示館施作之廠商均有提出施作草 圖及方式，並以報告方式表達施工規劃等語，業如前述，亦 即依證人黃怡儒、梁任宏上開陳述，其參與該次協調會時， 顯然均係以施作廠商之身分參與，向臺北航空站報告將來施 工之規劃及施作方式等細節，並且相符，而應可採信，亦即 其2 人並非僅單純以提供專業建議之藝術家身分與會而已。 且證人黃怡儒就如附表所示之採購案，自始僅與洪家琪聯繫 ，從未直接接觸另案被告洪萬隆或其他屏東文化局之人員乙 節，除據證人黃怡儒證述在卷（見偵四卷第305 頁）外，並 據證人洪家琪證稱：形影劇團標得之屏東文化局每一項採購 案、補助案、黃怡儒老照片展補助案（詳後述），均是由伊 專責與被告張淑麗負責聯繫等語（見偵四卷第325 頁）；被 告張淑麗亦供稱：形影劇團向屏東文化局承作勞務採購案及 請領補助款等事宜，伊都是與洪家琪聯絡，伊不曾與黃怡儒 聯繫討論過黃怡儒在臺北航空站提供老照片展出（詳後述） 之相關事宜，伊若有事要找黃怡儒，均是透過洪家琪等語（ 見偵四卷第336 頁），堪認證人黃怡儒之所以會在如附表所 示採購案正式公告前，即獲知此活動之訊息並提早著手規劃 設計，並於90年12月18日協調會中提出其設計理念、施工規 劃及施作方式，確係來自證人洪家琪之告知。且若梁任宏、 黃怡儒係基於其專業以專家身分而出席協調會提出建議，而 非基於標案承作人身分出席，則依常情，亦應由承辦單位之 屏東文化局之公務員出面邀請與會，又豈會由洪家琪或謝旭
忠出面邀請？參以屏東文化局所舉辦之「屏東文化觀光行銷 」活動即如附表所示之採購案，係由被告張淑麗於90年11月 30 日 始簽擬辦理，並經另案被告洪萬隆批核後，依序上呈 至縣長，由縣長之代理人即副縣長吳應文核准後始開啟後續 租借場地、發包等程序，然證人洪家琪卻能早於90年12月18 日之前約3 週（約為90年11月下旬或11月底）即電請證人黃 怡儒著手規劃該活動之相關規劃設計，並至臺北航空站進行 實地勘查丈量，再衡之證人洪家琪與另案被告洪萬隆為父女 至親關係，自可合理推論證人洪家琪之所以得提前請證人黃 怡儒著手規劃設計，係來自另案被告洪萬隆之告知及指示， 並由被告張淑麗負責聯繫。
五、又被告張淑麗於90年11月16日簽擬之屏東縣政府90年ll月20 日90屏府文專字第152933號函、90年12月12日90屏府文專字 第20l207號函及附件屏東縣觀光文化行銷企畫均載明，請臺 北航空站同意屏東縣政府於90年12月20日起進駐該航空站佈 置施工，並分別經被告洪萬隆批核決行准予發函等情，有上 開函文、函稿及其附件之屏東縣政府松山航空站屏東觀光行 銷企劃書在卷可稽（見警二卷第5 至11頁），而被告張淑麗 上開辯解及就此部分於調詢時固稱：上開伊簽擬之函稿及附 件載明自90年l2月20日進駐施工，係伊為因應90年l2月3l日 之開幕典禮所預估進駐施工之期程，伊承辦之勞務採購案中 ，不曾有先令廠商施工後補發包程序之情事云云（見偵四卷 第136 至137 頁）。惟查，屏東縣政府因舉辦如附表所示採 購案而向臺北航空站租用之場地，於機場開放時間內，固均 屬一般民眾可自由進出之非管制區域，然未經該航空站許可 或同意，不得於該處施工，且如施工申請有影響旅客動線之 虞，該航空站均要求廠商須先取得該站之許可，並於夜間進 行施工等情，經交通部民用航空局臺北國際航空站分別以98 年1 月16日北站業字第0980000576號函、98年2 月4 日北站 業字第0980001032號函覆臺灣高雄地方法院在卷（見該院卷 五第7 、12頁）。而證人梁任宏於調詢時亦稱：伊約於90年 12月22日或23日將鋼架送至松山機場組裝等語；證人黃怡儒 於調詢時亦稱：本件現場施工約在90年12月20日開始等語， 均業如前述，而互核相符，而證人梁任宏於調詢時又明確陳 稱：因松山機場規定只能晚上施工，我記得在松山機場至31 日開幕典禮施作了7 日才大體完成，小部分在31日開幕後仍 繼續補強，該採購案因係我規劃設計施作，故米倉協會付給 我得標金額65萬元之9 成當作我的費用等語（見94年4 月28 日調詢筆錄，偵四卷第225 至226 頁），則其此部分關於施 作細節及取得費用等情，均能明確陳述，又與上開證人黃怡
儒於調詢時陳述相符，且亦與上開函文所示之施工時間相符 ，而應可採信。準此，倘非另案被告洪萬隆與被告張淑麗藉 由函請臺北航空站同意廠商於90年12月20日起得進駐施工， 證人梁任宏、黃怡儒自不可能逕行在臺北航空站內施工而未 遭制止或驅離，顯見被告張淑麗此部分所述，與事實不符， 益徵另案被告洪萬隆與被告張淑麗藉此方式，協助形影劇團 、米倉協會之人員於如附表所示採購案正式開標、決標前， 即得先行進駐臺北航空站施工。
六、形影劇團人員於90年12月25日參加如附表編號1 、2 所示採 購案投標時，所提出之投標企劃書中有關計畫進度表部分， 均自90年12月1 日開始列表，其中如附表編號1 所示之企劃 書進度表為：90年12月1 日起至同年月7 日止洽談演出團體 及音樂DJ，同年月8 日起至14日止交付演出所需音樂製作素 材、洽談技術指導，同年月15日起至21日止確定器材需求、 現場工作人員、演出團體、與機場人員開協調會、發貴賓邀 請函，同年月22日起至28日止確定所有器材租借及製作、開 幕典禮舞台製作進廠、同年月30日進場佈置。另如附表編號 2 所示之企劃書所列進度表為：90年12月1 日起至7 日止製 作空間設計初稿，同年月8 日起至14日止完成設計、洽談確 定工程發包、提供機場工程所需電力及技術配合、洽談確定 技術指導、簽約協調機場各項行政及施工需求，同年月15日 起至21日止與機場人員開技術協調會，並自同年月20日起進 場施工，同年月26日展場施工完畢，同年月28日驗收等情， 有該2 份投標企劃書之進度表在卷可稽（見偵四卷第81、83 頁），而該企劃書中關於進入機場施作日期之規範，亦與證 人梁任宏及黃怡儒2 人上開於調詢時陳述相符，益證該2 人 於調詢時之陳述可以採信。而證人即如附表所示採購案之審 查委員洪士特分別於調詢及偵訊時證稱：伊審查如附表編號 1 、2 所示採購案時，發現該2 者所列時程明顯有錯誤，該 2 標案均於90年l2月25日開標，應在開標日後才列進度表， 伊當場將此問題提出，徵詢主持人即時任屏東文化局副局長 之涂燕諒與承辦人員即被告張淑麗之意見，在場之廠商代表 當場表示尚未進場施作，並允諾會將時程修正，且當時涂燕 諒及張淑麗均表示鑒於時間緊迫，90年12月31日就要開幕， 如廢標會來不及，希望審查委員先在評分表上核分讓形影劇 團通過得標，會再要求廠商將進度時間改過補正，所以伊與 其他審查委員黃聰榮、林皇名才在評分表上給予評分過關， 伊不知道廠商在90年12月20日即進場施工，伊印象中以前沒 有審過離執行期間這麼短的採購案等語（見偵四卷第88至89 、91、99頁），其於本院審理時，大多陳述記不清楚，與先
前陳述不一致外，其他部分之相關陳述，亦均相符（見本院 卷第112 頁）；證人即上開採購案審查委員黃聰榮分別於調 詢及偵訊時證稱：當時洪士特有提到形影劇團企劃書上時程 表之問題，廠商代表有提出說明，但伊已不記得說明之內容 ，主持人涂燕諒及承辦人張淑麗表示如審查沒過，因時間緊 迫，恐無法完成，希望審查委員先予評分通過，之後再要求 廠商補正資料，當時洪士特、林皇名都未異議，伊也就跟著 評分等語（見偵四卷第74至80、102 頁），而其於臺灣高雄 地方法院審理時，除關於涂燕諒是否曾要求先評分讓廠商通 過部分，與先前陳述不一致外，其他部分之相關陳述，亦均 相符（見臺灣高雄地方法院卷三第205 至206 頁）；證人即 上開採購案主持人兼審查委員涂燕諒分別於調詢、偵訊及臺 灣高雄地方法院審理中證稱：伊當時是代理局長洪萬隆主持 如附表所示採購案之審查會議，伊記得洪士特有對於廠商形 影劇團所提企劃書內之計畫進度表時程有疑義，伊要求廠商 代表口頭解釋後，伊已不記得當時廠商說明內容，大概是廠 商會依照委員之建議及實際之時程來進行，並修正該時程表 ，委員聽了說明後沒意見，伊就請各委員進行評分等語（見 偵四卷第124 至133 、150 至151 頁、臺灣高雄地方法院審 理卷三第186 至188 頁），綜合上開證人之證述，堪認證人 洪士特於審查形影劇團參加如附表編號1 、2 所示採購案時 ，即發現形影劇團所擬時程表早於公告、開決標之時間，並 當場提出此問題。而另案被告洪萬隆與被告張淑麗以函請臺 北航空站同意之方式，協助形影劇團、米倉協會均得於90年 12月20日即進駐施工乙節，業經認定如前，是被告張淑麗明 知形影劇團、米倉協會均已提前進場施工，而其中形影劇團 於90年12月25日參與投標時，不慎將實際上之施工時程顯現 於投標企劃書中而遭審查委員洪士特發覺有異時，竟掩飾形 影劇團、米倉協會均已提前進場施工之情事，並以形影劇團 係誤列時程表、該採購案時間緊迫為由，使審查委員誤認為 真而予以核分通過等事實，亦堪認定。
七、形影劇團於標得如附表編號1 、2 所示採購案並履約後，向 屏東文化局請款時所檢附之原始憑證中，有部分發票開立之 時間為90年10月29日至90年12月23日之間，顯在該2 採購案 於90年12月25日決標前即已開立，被告張淑麗仍准予核銷等 情，有屏東縣政府黏貼憑證用紙及形影劇團請款統一發票、 形影劇團支出憑證黏存單在卷可稽（見警二卷第38至41、45 、47、68至71、80至81、83頁），亦堪認定。八、按依政府採購法各章節之規定，辦理採購之流程依序為招標 、決標、履約管理及驗收，另機關辦理採購，應以維護公共
利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待 遇，為政府採購法第6 條所明定。另案被告洪萬隆竟夥同被 告張淑麗共同以前述事先告知並指示先行施作，及函請臺北 航空站同意廠商先行進駐施工、邀集形影劇團、米倉協會成 員參與協調會之方式，協助形影劇團、米倉協會得於如附表 所示採購案正式公告之前即預作施工準備，並於該採購案開 標、決標之前即先進場施作，再由被告張淑麗於投標當天， 掩飾該2 廠商事先進駐施工之事實，使審查委員誤認形影劇 團僅是錯列時程表，並未實際進場施工而予以核分通過，事 後並准許形影劇團檢附決標前之統一發票請領採購款項，而 使形影劇團及米倉協會獲得不法利益，顯係共同對於主管之 事務，明知違反政府採購法所定採購流程及該法第16條之規 定，而直接圖利形影劇團、米倉協會標得如附表所示之採購 案，並領得工程款項，而獲得不法利益。
九、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲 得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。 是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以 外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並 非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費 用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算 入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第 1991號判決意旨參照）。經查，另案被告洪萬隆及被告張淑 麗共同以前述違背法令之方式，圖利形影劇團及米倉協會之 金額，因關係人均否認有獲利，此與常情未符，而不能採信 。此部分爰依財政部「90年度營利事業各業所得額同業利潤 標準」予以計算（見偵四卷第147-149 頁），依該標準劇團 淨利率8%，室內設計18 %，故認圖利形影劇團為74,000元（ 開幕儀式為劇團演出，故295,000 ×8%＝23,600＋二樓設計 裝置280,000 ×18% ＝50,400，所以合計為74,000元），圖 利米倉協會為117,000 元（一樓設計裝置650,000 ×18% ） 。
丙、論罪科刑：
一、新舊法比較適用：
（一）被告張淑麗行為後，自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第 2 條及刑法第10條第2 項關於公務員之定義雖有變更，惟 依修正前、後之公務員定義，被告均為公務員，對被告自 無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修 正後貪污治罪條例第2 條公務員規定（即依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員）論處
。
（二）被告張淑麗行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規 定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，嗣於 98年4 月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人 不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，限縮上開圖利罪條文中 所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關 係者為限。是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布 、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍， 以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利 於被告張淑麗。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。而於新舊法比較適用時，除易刑