臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度易字第137號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡瑞銘
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第62
4 號）本院判決如下：
主 文
蔡瑞銘犯行使業務登載不實文書罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯行使業務登載不實文書罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、蔡瑞銘係依法登記開業之建築師，為從事業務之人，其明知 直轄市、縣（市）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣 及說明書，僅就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師 及專業工業技師依建築法規定簽證負責，竟基於業務登載不 實之犯意：
㈠於民國92年10月1 日至94年間受六福開發股份有限公司（下 稱六福開發公司）委任，辦理「屏東縣車城鄉六福莊休閒旅 館工程」（下稱六福旅館工程）變更設計、監造、申請建築 執照等事宜，詎蔡瑞銘明知六福旅館工程中庭正下方地下1 層戶外水箱兩側，總樓地板面積約653 平方公尺、淨高約4. 5 公尺之機電設備空間㈠、㈡，並非屏東縣政府以94年6 月 15日屏府建管字第111248號、94年8 月30日屏府建管字第15 5936號函核發之屏府建管（車）字第AB0020號建造執照核准 範圍，且該機電設備空間於94年11月之前即已全部施作完成 ，顯然不符合建築法第25條「建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造」及同法第39條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書 施工」之規定，竟於94年11月23日前某日，在載有「本工程 業已竣工，並與核准圖說（竣工圖說）相符」不實事項之(8 2)屏建管（車）字第AB0020號建造（雜項）執照建築工程完 工報告及審查表、載有「上面工程均符合建築法第39條規定 ，不變更主要結構或位置，不增加高度或面積，不變更建築 物設備內容或位置」不實事項之使用執照竣工報告書、使用 執照申請書中之監造人欄位簽署、核章，由利用不知情之郭 麗香持之向屏東縣政府申請該案使用執照而據以行使，致屏 東縣政府依其簽證，於同年月25日以屏府建管字第220375號
函核發該案屏府建管使（車）字第220375號建築物使用執照 ，致生損害於屏東縣政府對建築管理之正確性。 ㈡又於96年2 月26日至97年間，再受六福開發公司委任，辦理 「六福莊增建工程案」設計、申請建築執照等事宜，企圖將 上開違法施作之機電設備空間，以增建名義申請建造執照、 使用執照，而以合法程序掩飾非法建物。遂於96年3 月9 日 前某日，明知該建物戶外水箱屬該建物給水、排水設備，係 建築技術規則建築設計施工編第162 條「機電設備空間係指 電機、煤氣、給水、排水、空氣調節、消防及污物處理等設 備」規定之機電設備空間，應將戶外水箱、增建之機電設備 空間、安全梯之梯間合併計算後，依該條第2 款但書「機電 設備空間、安全梯之梯間……面積之和，不得超過都市計畫 法規或非都市土地使用管制規則規定該基地容積之15% 。」 規定核算檢討，但該案戶外水箱、增建之機電設備空間、安 全梯之梯間合併計算後總面積為2007.17 平方公尺(309.33+ 846.82+851.02=2007.17m2)，顯然超過該基地容積15% (200 7.17m2> 11811.29*15%=1771.69m2) ，不符合前開規定，申 請增建之機電設備空間係實質違建，並非程序違建，不得申 請建造執照，其竟為圖達上開目的，刻意在該增建案送照圖 圖號A1-1中隱匿戶外水箱面積，而未納入機電設備空間檢討 ，並在該圖面登載「846.82+851.02=1697.84m2 ，檢討：16 97.84m2<11811.29*15%=1771.69m2 OK 」等不實事項，並於 96年3 月間向屏東縣政府申請該案（增建）建造執照而據以 行使，致屏東縣政府依其簽證，於同年5 月2 日以屏府建管 字第79974 號核發該案屏府建管（車）字第583 號建造執照 ，並於97年6 月18日以屏府建管字第111111號核發該案屏府 建管使（車）字第895 號建築物使用執照，致生損害於屏東 縣政府對建築管理之正確性。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所 謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或
供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項 ），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而被告之反對詰問權，屬憲法第8 條第1 項 規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權；惟被告以 外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該 陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當 理由拒絕陳述之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，依上開規定，自得為證據。故非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一 律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。（最高 法院96年度臺上字第3527號、100 年度臺上字第2881號、臺 灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號判決意旨參照 ）。故本件證人即偵查中之同案被告蔡伯鑫、楊慶照等人， 於偵查中以被告身分應訊時所為之陳述，即與「依法應具結 之要件不符」；此外，被告蔡瑞銘亦已於本院審理時聲請詰 問證人楊慶照，堪認已足保障被告對質詰問之權利，揆諸上 開說明，自不能以其等未具結而否定前開證人於本案偵查中 所為陳述之證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。經查，證人歐陽文利、朱旺澤、林弘逸（原名林世 永）、陳忠義、賴虎吉、林毓瑞、楊位勳等人於偵查中向檢
察官所為之陳述，業已依法具結，被告復均未抗辯該等審判 外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求詰問上開證人，本院 審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況， 揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，得為證據，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，證人楊慶照、蔡伯鑫、莊村徹、林 毓瑞、楊位勳、歐陽文利、林綾音、陳忠義、林弘逸（原名 林世永）、賴虎吉、朱旺澤等人於調查局接受調查員詢問或 檢察事務官詢問時所為之證述，屏府建管使（車）字第2203 75號建築物使用執照存根（偵卷第45頁至第46頁參照）、屏 東縣政府94年11月25日屏府建管字第220375號函稿影本（偵 卷第98頁參照）、同府96年5 月2 日屏府建管字第79974 號 函稿影本（偵卷第104 頁參照）、同府97年6 月18日屏府建 管字第111111號函稿影本（偵卷第107 頁參照）、82車字第 AB0020號使用執照審查表暨使用執照申請書及建築工程完工 報告及審查表、使用執照竣工報告書（偵卷第99頁至第102 頁參照）、屏東縣政府屏府建管使（車）字第220375號使用 執照（偵卷第103 頁參照）、車城鄉○○村○○路6-5 號使 用執照審查表暨（增建）建造執照申請書（偵卷第105 頁至 第106 頁參照）、同址使用執照審查表暨申請書及地籍套繪 圖圖號A1-10 、面積計算表、戶外水箱詳圖圖號A6-10 等圖 說（偵卷第108 頁至第115 參照）、第三次變更設計申請書 暨地籍套繪圖圖號A1-1等圖說（偵卷第120 頁至第122 頁參 照）、第四次變更設計申請書暨地籍套繪圖圖號A1-1等圖說 （偵卷第123 頁至第125 頁參照）、內政部營建署98年8 月 14日營署建管字第0980047005號函（他㈠卷第18頁至第19頁 參照）、內政部100 年10月17日內授營建管字第1000196590 號函（本院卷第29頁至第30頁參照）、建證字第2368號被告 蔡瑞銘之建築師證書暨開業證書影本（他㈠卷第119 頁至第 120 頁參照）、82車字第AB00 20 號建造執照變更設計申請 書暨建造執照及勘驗紀錄表（他㈠卷第123 頁至第125 頁參 照）、屏東縣政府建設局92年9 月23日屏建管字第6123號函 影本（他㈠卷第126 頁至第129 頁參照）、屏東海口－六福
別莊旅館變更設計案委託契約書影本（他㈠卷第130 頁至第 135 頁參照）、「屏東縣車城鄉海口村六福莊休閒旅館使用 執照審查不實及消防安全檢查違反規定等」勘驗紀錄（調查 站筆錄卷內參照）等證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，並無不 當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘 明。
㈣文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」 無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與 以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般 「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高 法院99年度臺上字第6666號判決意旨參照）。是被告蔡瑞銘 於業務上所製作之前開事實欄所示文書等文書之證據能力部 分，因該文書本身即為證據資料，故依前揭說明，自得為證 據而具有證據能力。
二、訊據被告蔡瑞銘固坦認伊確係開業建築師，並於事實欄一㈠ 所示時間接受六福開發公司之委託，進行六福旅館工程之變 更設計、監造、申請建築執照等事宜，且伊知悉於其工程完 成之前，六福旅館工程中庭正下方地下一層戶外水箱兩側之 機電設備空間㈠、㈡即已完工，嗣其工程完工後，伊亦有填 載「本工程業已竣工，並與核准圖說（竣工圖說）相符」等 語於(82) 屏建管（車）字第AB0020號建造（雜項）執照建 築工程完工報告及審查表，及在載明「上面工程均符合建築 法第39條規定，不變更主要結構或位置，不增加高度或面積 ，不變更建築物設備內容或位置」等事項之使用執照竣工報 告書、使用執照申請書中之監造人欄位簽署、核章，且交由 郭麗香持往屏東縣政府辦理申請事宜，又於事實欄一㈡所示 時間接受六福開發公司之委託，辦理六福莊增建工程案之設 計、申請建築執照等事宜，並於上開事實欄一㈡所示時間， 在該增建案送照圖圖號A1-1中載明「846.82+851.02=1697.8 4m2 ，檢討：1697.84m2<11811.29*15%=1771.69m2 OK 」等 語，及於96年3 月間將該等文件送交屏東縣政府申請該案（ 增建）建造執照，前開文書均係其業務上製作之文書等情， 惟否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：事實欄 一㈠所示之機電設備空間㈠、㈡雖於其監造施工時即已增建 ，然該部分未經業主即六福開發公司委託申請該增建部分之 建造執照，故並未在其受託之送審文件中載明該部分，僅就 其監造部分係符合原申請建築執照之核准範圍為簽證並送件 ；就事實欄一㈡所示部分，伊認為依照建築技術規則第162
條第1 項之規定，該機電設備空間部分，與其他安全梯之梯 間、緊急升降機之機道、特別安全梯與緊急升降機之排煙室 等使用空間之面積加總後，未逾該項有關15% 之限制，故屬 於程序違建，至戶外水箱部分，因其非在建築物內，是以應 可排除於上開使用空間面積，其業務上所製作之前揭文書並 無不實之處等語。經查：
㈠被告蔡瑞銘係依法登記開業之建築師，且其於偵、審中所供 承之上情，核與證人楊慶照、蔡伯鑫、莊村徹、林毓瑞、楊 位勳、歐陽文利、林綾音、陳忠義、林弘逸（原名林世永） 、賴虎吉、朱旺澤等人之證述均大致相符，並有屏府建管使 （車）字第220375號建築物使用執照存根（偵卷第45頁至第 46頁參照）、屏東縣政府94年11月25日屏府建管字第220375 號函稿影本（偵卷第98頁參照）、同府96年5 月2 日屏府建 管字第79974 號函稿影本（偵卷第104 頁參照）、同府97年 6 月18日屏府建管字第111111號函稿影本（偵卷第107 頁參 照）、82車字第AB0020號使用執照審查表暨使用執照申請書 及建築工程完工報告及審查表、使用執照竣工報告書（偵卷 第99頁至第102 頁參照）、屏東縣政府屏府建管使（車）字 第220375號使用執照（偵卷第103 頁參照）、車城鄉○○村 ○○路6-5 號使用執照審查表暨（增建）建造執照申請書（ 偵卷第105 頁至第106 頁參照）、同址使用執照審查表暨申 請書及地籍套繪圖圖號A1-10 、面積計算表、戶外水箱詳圖 圖號A6-10 等圖說（偵卷第108 頁至第115 參照）、第三次 變更設計申請書暨地籍套繪圖圖號A1-1等圖說（偵卷第120 頁至第122 頁參照）、第四次變更設計申請書暨地籍套繪圖 圖號A1-1等圖說（偵卷第12 3頁至第125 頁參照）、建證字 第2368號被告蔡瑞銘之建築師證書暨開業證書影本（他㈠卷 第119 頁至第120 頁參照）、82車字第AB0020號建造執照變 更設計申請書暨建造執照及勘驗紀錄表（他㈠卷第123 頁至 第125 頁參照）、屏東縣政府建設局92年9 月23日屏建管字 第6123號函影本（他㈠卷第126 頁至第129 頁參照）、屏東 海口－六福別莊旅館變更設計案委託契約書影本（他㈠卷第 130 頁至第135 頁參照）、「屏東縣車城鄉海口村六福莊休 閒旅館使用執照審查不實及消防安全檢查違反規定等」勘驗 紀錄（調查站筆錄卷內參照）等證據在卷可查，即堪信實。 是本件就客觀事實部分，並無爭議，所應審究者，厥為： ⒈就事實欄一㈠部分，被告蔡瑞銘依其建築師業務所需簽證之 範圍，是否僅限於其受託設計並依法申請主管建築機關核准 之建築執照圖說範圍內，而不及於業主未申請建築執照而擅 自完成之建築部分？
⒉就事實欄一㈡部分，被告蔡瑞銘是否明知該戶外水箱設備應 列入建築技術規則建築設計施工篇第162 條規定內一併檢討 其面積？
㈡就事實欄一㈠部分：
⒈按建築師受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，建築 師法第19條第1 項定有明文，被告蔡瑞銘既受六福開發公司 委任從事六福旅館工程，自當監督該工程所及範圍內有無依 原先核准之圖說施工，並於未依圖說施工時，依其專業與職 責為適當之處理，乃屬當然。又以證人即當時擔任屏東縣政 府建設局建築管理課技士之楊慶照亦於本院審理時證稱，如 至現場勘驗時，發現現場施工與原設計圖不符時，會要求辦 理變更設計，需俟變更設計辦妥後，始同意發給執照，若無 法變更設計將要求拆除，以本案情形，如未獲許可變更設計 ，會要求將該機電設備空間㈠、㈡部分填滿或為其他處理等 語明確（本院101 年5 月22日審判筆錄第11頁參照），是堪 認被告蔡瑞銘需就現場施工情形，與原設計圖不符之處，提 出變更設計，或按照設計圖回復原狀。
⒉況如負責監造之建築師得以不就業主於該範圍內擅自建造部 分，排除於其簽證範圍內，則其簽證即無從為該建案施工範 圍內均合乎法令之證明，亦足使不肖業主任意在合法工程外 ，另行施作違法或技術上不容許之建築，如此將使建築師簽 證之制度，失去公信力，亦將使建築師之專業簽證制度名存 實亡，故應可認定建築師當就業主擅自建造部分，本於其專 業立場，提出變更設計，或回復原狀，俾使其所經手之建築 ，均能符合法令；而非僅以受雇、受託人之立場，任由業主 行事，如此徒然創造規範漏洞，自非法之所許。是以被告蔡 瑞銘辯稱業主該增建部分不在其簽證範圍等語，即難採信。 ⒊至被告蔡瑞銘雖辯稱屏東縣政府承辦人員應知悉該機電設備 空間業已存在，其等無論就94年間所提之文書，或96年間所 送交之文書，縣政府承辦人員逕可就其申請書表為實質審核 ，自無致生損害之可言等語，然按內政部88年7 月1 日台(8 8)內營字第8873613 號函所附修正「建造執照及雜項執照規 定項目審查及簽證項目抽查作業要點」、屏東縣政府89年11 月1 日實施之「屏東縣政府工務局申請建造執照、雜項執照 、變更使用執照應注意事項」等規定，有關技術部分應由建 築師或專業技師負完全責任，且如工程與申請執照檢附設計 之圖說不符，或違反建築技術規則及其相關解釋令等情形， 均應由建築師簽證負責等語明確，則被告蔡瑞銘既係開業建 築師已如前述，自應就其簽證或提出之書表圖說負責，不能 以縣政府承辦人員於其提出申請前即已知悉有關該機電設備
空間之存在，即得免除其責任，或對縣政府建築管理之正確 性不生損害。是被告蔡瑞銘所辯，顯無足採。
⒋再以證人楊慶照於調查局人員詢問時證稱，伊於94年11月23 日至六福旅館工程勘驗時，係就審定之變更設計圖丈量查驗 ，並未發現未在圖上之前開機電設備空間㈠、㈡，而業主申 請執照時，被告蔡瑞銘亦依規定附帶提出前揭「建築工程完 工報告及審查表」，故伊遂於查驗後核發使用執照等語明確 （楊慶照97年5 月9 日調查筆錄第2 頁，法務部調查局屏東 縣調查站案號00000000000 號筆錄卷參照），於檢察事務官 詢問時證稱伊於竣工查驗時，雖有進入地下1 層，然其測量 建築物高度均無誤，且當時地下室很暗，故未發現該空間等 語（偵卷第90頁至第91頁參照），兼衡證人蔡伯鑫亦證稱， 於查驗當時，該建物並無水電等語（偵卷第137 頁參照）， 亦與實務上核發使用執照後始行接通水電之常規相符，故可 認證人楊慶照確因變更設計圖上未載明該空間，且信賴建築 師簽證之圖說，因而未發現該機電設備空間㈠、㈡之情，益 見被告蔡瑞銘所為之不實記載，確有害於縣政府對建築管理 之正確性。
⒌是被告蔡瑞銘應協助業主變更設計方為正辦，或於其提交之 完工報告、審查表、使用執照竣工報告書、使用執照申請書 等文書上，就業主擅自增建部分予以載明，方能明其責任， 而被告蔡瑞銘不此之圖，而於提交之前開文書中為如事實欄 所示之記載，其所為自屬明知為不實事項而仍登載於其業務 上作成之文書，且加以行使無誤。
㈢就事實欄一㈡部分：
⒈如該案戶外水箱與其他增建之機電設備空間、安全梯之梯間 等合併計算總面積，則為2007.17 平方公尺(309.33+846.82 +851.02=2007.17m2)，顯然超過該基地容積之15%(2007.17m 2>11811.29*15%=1771.69m2) ；如該戶外水箱面積，不需納 入機電設備空間檢討，則該案有關機電設備空間、安全梯之 梯間等合併計算之總面積為1697.84 平方公尺（計算氏：84 6.82+851.02=1697.84m2 ），自小於該基地容積15% 即1771 .69 平方公尺等情，亦經被告蔡瑞銘供陳明確，核與卷附該 建案之前開相關書表圖說所示情形相符，即堪採信。 ⒉至如本案前揭機電設備空間面積，如逾越15% 之法定限制， 則該增建部分，即屬實質違建，不得申請建造執照，縱或申 請，縣政府亦將依法駁回等情，亦經被告供承在卷（偵卷第 80頁參照），核與證人即屏東縣政府建管科人員林毓瑞、蔡 伯鑫、楊慶照等人證述明確，亦與前開建築技術規則建築設 計施工編第162 條之法令規定相合，堪予採信，是本件戶外
水箱納入檢討與否，攸關該機電設備空間是否得申請建造執 照之情，亦可認定。
⒊按94年1 月21日修正（即本案發生期間應適用之該條規定） 之建築技術規則建築設計施工編第162 條第2 款但書及同條 第2 項分別規定：但機電設備空間、安全梯之梯間、緊急昇 降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及管理委員 會使用空間面積之和，不得超過都市計畫法規或非都市土地 使用管制規則規定該基地容積之15% 。機電設備空間係指電 機、煤氣、給水、排水、空氣調節、消防及汙物處理等設備 。而被告蔡瑞銘亦於偵查中即坦認該戶外水箱確屬給水、排 水設備等語明確（偵卷第80頁參照），則依建築技術規則施 工編第162 條第2 款，自屬該款所稱之機電設備空間無誤， 益見被告蔡瑞銘係明知該戶外水箱應列入基地容積15% 部分 檢討，而非可以排除之情。
⒋再以，本案除被告蔡瑞銘於本院審理中否認應將戶外水箱部 分納入檢討以外，證人即屏東縣政府建築管理科之人員林毓 瑞、蔡伯鑫等人，均分別證稱該戶外水箱部分應納入建築技 術規則第162 條規定併予檢討（他㈠卷第66頁至第67頁、第 106 頁至第107 頁、偵卷第137 頁參照），衡諸其等均為建 築管理機關之承辦人，具有多年經驗，其等所證述有關建築 技術規則等法令之適用上，既相互一致，且合於內政部營建 署前開函釋，自堪信實。則被告蔡瑞銘嗣後堅稱該部分戶外 水箱因有獨立出入口，故得排除在建築技術規則第162 條第 2 款但書適用之範圍等語，顯然與建築常規不符，自難採認 。
⒌況該戶外水箱部分如採計入機電設備空間、安全梯之梯間等 空間中，將逾15% 之法定限制，業如前述，則被告蔡瑞銘受 業主之託而代為申請，其所為既屬有償，自有隱匿該戶外水 箱面積而不予納入之動機，益徵其並非確信該建築技術規則 第162 條之解釋，得於該案之申請中排除該戶外水箱，方為 前開圖面上為此部份之註記，實係為使其增建申請案得獲縣 政府核准通過，使業主及其自身均從中獲益。
⒍另以證人林毓瑞於檢察事務官詢問時證稱，依被告當時所提 申請案之計算係符合規定，故伊當時認係程序違建，但本件 事發後，伊加入戶外水箱重新檢討後，則該部分即已不符規 定，應屬實質違建等語（偵卷第88頁參照），又依內政部營 建署前開函所示，建蔽率、容積率之計算應依建築技術規則 有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由設計人建築師 設計簽證負責等語明確（他㈠卷第18頁參照），益徵承辦之 公務人員確於審查時係依建築師簽證之資料而為審核之情，
且被告蔡瑞銘於增建號送照圖所計算機電設備等空間小於基 地容積15% 之記載，對建築管理機關審核之正確性，確有損 害。
⒎故堪認被告蔡瑞銘確係明知該戶外水箱部分應予計入一併檢 討，而仍將之隱匿，而虛偽登載該機電設備空間符合15% 法 定限制等語於前開圖面，並因而有損建管機關管理正確性之 情無訛。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告蔡瑞銘先後2 次犯行均 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因被告於事實欄一㈠部分行為後，刑 法於94年2 月2 日經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行 ，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法 第2 條第1 項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事 由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（ 最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。茲將本件應比較 之新舊法，分述如下：
⒈按95年6 月14日經總統公布增訂，且於同年7 月1 日施行之 刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3 倍」，故自95年7 月1 日起，刑法第 215 條之罪，關於法定本刑之罰金刑部分，改以新台幣為單 位，惟關於罰金刑之科刑標準，修正後刑法第33條第5 款係 規定「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計」，而修正前 同條款係規定「罰金：1 元以上」之規定，是關於罰金最低 本刑部分，修正後之規定較不利被告。
⒉被告等行為時，刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第6 款規定：「 宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，但不得逾4 月」，而 參照民法第123 條規定，稱月或年者，依曆計算（第1 項） 。月或年，非連續計算者，每月為30日，每年為365 日（第
2 項）。第121 條規定，以日、星期、月或年定期間者，以 期間末日之終止，為期間之終止（第1 項）。期間不以星期 、月或年之始日計算者，以最後之星期、月或年與起算日相 當日之前一日，為期間之末日，但以月或年定期間，於最後 之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日（第2 項 ）。查刑事判決宣示之後，需待確定始能執行，執行期間是 否連續，則需視執行之狀況而定，苟執行期間連續者，四月 之總日數可能為120 日（如1 月、2 月【非閏月】、3 月、 4 月），亦可能為121 日（如1 月、2 月【閏月】、3 月、 4 月），亦可能為122 日（如6 月、7 月、8 月、9 月）， 亦可能為123 日（如7 月、8 月、9 月、10月），苟執行之 期間非連續者，四月之總日數亦可能為上述4 種情形，換言 之，被告等經法院判決定應執行刑4 月之結果，其實際執行 之總日數至少為120 日，至多為122 日。然被告等行為後， 刑法第51條第6 款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其 刑期，但不得逾120 日」，比較結果，修正後之規定較有利 於行為人。
⒊又有關罰金之規定，依刑法施行法第1 條之1 之立法說明， 謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『 現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨 於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法 律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行 法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣 單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新 舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第4185號判決要旨 參照），是關於刑法第215 條之罰金刑依修正前、後處罰輕 重既相同，即應適用刑法施行法第1 條之1 。
⒋綜上，經本院綜合比較結果，認均以修正前之刑法法律規定 較有利於被告，故本件關於罪刑部分應一體適用修正前刑法 規定論處。
⒌至關於易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬 刑罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分 別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第22 33號判決、96年度臺非字第16號、第58號判決意旨可資參照 ）。依被告行為時之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準 條例第2 條規定，係以新臺幣300 元、600 元或900 元折算 一日；依修正後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1 千 元、2 千元或3 千元折算一日，經比較新舊法，以被告行為 時之法律對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰 提高標準條例等相關規定。另數罪併罰有2 以上裁判，其中
部分應依舊法、部分應依新法諭知易科罰金折算標準，於定 執行刑時，應擇有利於行為人之折算標準適用之（最高法院 72年度第9 次刑事庭會議決議、95年臺灣高等法院暨所屬法 院因應新修正刑法施行座談會提案第5 號意旨參照），是本 件定執行刑時應適用修正前之折算標準較有利被告。 ㈡核被告蔡瑞銘就事實欄一㈠、㈡所為，各係犯刑法第216 條 、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。被告先後將不實 之事項，登載於其業務上做成之文書後進而行使，其各次文 書登載不實之低度行為應為該次行使之高度行為所吸收，不 另論罪。被告利用不知情之郭麗香為上開事實欄一㈠部分所 示之行使犯行，為間接正犯。爰審酌被告蔡瑞銘向無犯罪科 刑之前案紀錄，素行良好，身為建築師，應遵守相關建築法 令，詳實簽證，竟基於一時便利，於其業務上登載之文書上 虛偽記載如事實欄所示之事項，其行為確有不該，犯後雖就 事實部分均予坦承，然始終否認其記載有何違背法令之情形 ，兼衡其所生損害非鉅，且該違規建築之機電設備空間亦非 其監督、建造等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及各 依行為時刑法諭知易科罰金之折算標準。
㈢又被告蔡瑞銘犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於 96年6 月15日公布，並於96年7 月16日起施行，而被告上開 2 次犯罪時點，均係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核與 該條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減 刑之除外情事存在，爰各依該條例第2 條第1 項第3 款規定 ，減其上開宣告刑期二分之一，並就其減得之刑定其應執行 之刑，及依前揭說明，按修正前之刑法定其易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，修正前刑法第216 條、第215 條、第41條第1 項、第51條第6款，刑法第2 條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第四庭 法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 鄭珮瑩
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
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