臺灣士林地方法院民事判決 100年度重家訴字第9號
原 告 游正益
上 一 人 古乾樹律師
訴訟代理人
原 告 游秋遠
游秋山
游秋田
游麗華
游憲章
游淑鈴
游淑雯
游憲文
被 告 游正平
周油江
游志勇
上三人共同 廖信憲律師
訴訟代理人
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年5 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告游正益負擔。
事實及理由
一、程序部分：
按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1 第1 項定 有明文。查本件原告游正益本於繼承之法律關係及侵權行為 損害賠償請求權、不當得利返還請求權及所有物返還請求權 等規定，對被告等人提起本件訴訟，核其性質係屬公同共有 債權之行使，故本件訴訟標的對於被繼承人游萬子之全體繼 承人，必須合一確定而應共同起訴，惟原告提起本件訴訟， 除繼承人游正平已列為被告外，尚有游秋遠、游秋山、游秋 田、游麗華、游憲章、游淑鈴、游淑雯、游憲文等8 人未列 為原告，本院已依原告游正益之聲請，於民國100 年4 月29 日裁定命該未起訴之游秋遠、游秋山、游秋田、游麗華、游 憲章、游淑鈴、游淑雯、游憲文應於收受該裁定送達後5 日 內追加為原告，因游秋遠、游秋山、游秋田、游麗華、游憲 章、游淑鈴、游淑雯、游憲文均逾期未聲明追加，爰依同法
第56條之1 第1 項後段規定，視為已一同起訴，合先敘明。 按訴狀送達後，若有請求之基礎事實同一，或不甚礙於被告 之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告 訴之聲明原為：「㈠被告等應連帶給付游萬子之繼承人新臺 幣6,872,795 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟 費用由被告負擔。」等語。惟原告嗣於100 年9 月20日言詞 辯論期日當庭變更訴之聲明為：「㈠請准原告與被告游正平 就被繼承人游萬子遺產如附表一所示之債權予以分割，分割 方法如附表二所示應繼分比例分配。㈡被告等應連帶給付原 告游正益新臺幣701,173 元，及自民國97年11月2 日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息㈢被告游正平應給付原告 游正益新臺幣673,386 元，及自民國97年11月2 日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執 行。㈤訴訟費用由被告負擔。」等語。核其請求之基礎事實 係屬同一，亦無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，故原告所 為此部分訴之變更，於法尚無不合，應予准許。 本件原告游秋遠、游秋山、游秋田、游麗華、游憲章、游淑 鈴、游淑雯、游憲文等8 人皆經合法通知，均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原 告游正益及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告起訴主張略以：
被繼承人游萬子於民國97年11月2 日死亡，故其遺產應由被 繼承人游萬子之子女即原告游正益、游淑雯、被告游正平繼 承外，因繼承人之長子游正享業於76年9 月29日先於被繼承 人死亡，應由其子女即原告游秋遠、游秋山、游秋田、游麗 華代位繼承；又繼承人之次子游正宗亦於79年8 月21日先於 被繼承人死亡，應由其子女即原告游憲章、游憲文、游淑鈴 代位繼承，全體繼承人之應繼分比例如附表二所示。 因原告游正益之妻子患有重度憂鬱症及原告經常性痛風發作 ，被繼承人游萬子不忍加重原告游正益之負擔，故於94年底 才由被告游正平等其他人照顧，被繼承人游萬子過世前三年 均居住於被告游正平或原告游秋山之處，惟在此之前，皆由 被告游正平、原告游秋山、游正益三人輪流照料被繼承人游 萬子之三餐起居，且游秋山每隔週均至原告游正益住處接被 繼承人游萬子。惟被繼承人游萬子年紀老邁、行動不便、視 力減退，已無法自理財產事務，仍將其所有財產均委由被告 游正平、游正平之妻周油江及游正平之子游志勇代為管理。 故於被繼承人游萬子死亡後，原告曾多次請求被告游正平說
明被繼承人遺產之現況，以便處理繼承之相關事宜，惟均未 獲置理。且被告在原告不清楚遺產現況，與其餘繼承人間亦 未達成任何協議之下，竟以原告之印章辦理遺產相關之事宜 ，並於98年3 月12日申報遺產稅、同年月13日辦理繼承登記 。原告於98年4 月9 日前往中山地政事務所申請資料中，發 現被繼承人之遺產僅餘土地不動產21筆，惟無任何現金存款 ，疑有多筆財產不翼而飛，為被告游正平、周油江及游志勇 所侵吞。
被告3 人否認代為管理、保管被繼承人游萬子之財產，核與 事實不符，茲詳述如下：
㈠被繼承人游萬子身故後，原告曾多次請求被告游正平說明 父親身後遺產之現況，以處理繼承之相關事宜，惟均未獲 置理，乃以台北第57支局98年3 月11日第136 號存證信函 催告被告游正平、被告周油江出面說明，亦遭被告游志勇 以內湖碧湖第000000-0郵局98年3 月20日第60號存證信函 ，內載「…惟游正平及周油江並無代為管理父親資產之情 事，故無法說明父親資產變動情形。…」、「…無台端來 函指稱『所得價金應分配予實際所有權人之一』…」等語 ，予以拒絕說明，但又聲稱「…另有關被繼承人遺產處理 之部分目前委託代書辦理相關繼承手續，…」云云，既稱 未代為管理被繼承人資產，全體繼承人亦未為任何協議， 何來委託代書辦理相關繼承手續？顯有矛盾之處。 ㈡又被告游志勇在與堂弟游文隆之電子郵件中，陳述「…目 前我正在處理爺爺遺產稅申報作業，…基本上爺爺的事也 都是我在處理，…」、「…因為爺爺的後事是我在處理的 ，…」等語，自稱祖父游萬子遺產相關事宜由其處理，與 被告之辯解亦相互矛盾。
㈢被告游正平、周油江及游志勇為向原告報告被繼承人游萬 子現金財務狀況，所提供之存摺、筆記影本，其中第二頁 載有「萬子爺爺所有現金」之字樣，實為被告游志勇之筆 跡；第一頁有繼承人之一游秋山簽名，足見此係對帳單無 訛，其中有記載「媽媽撿骨」之事項，亦證此必為其子女 輩所記載。
㈣被告游正平、周油江及游志勇記錄被繼承人游萬子應有現 金之存摺、筆記及代書核算游萬子現有不動產之價值等資 料，均係被告等因代為管理游萬子之財產，陸續、先後持 以向原告之女游淑芬核對帳目所使用之資料，此節訊問游 淑芬即明。
㈤被告辯稱游萬子生前借被告周油江之名義在兆豐銀行開立 帳號00000000000 帳戶存入1,000 萬元，游萬子逝世後，
除原告外，其他三房代表均同意繼續以被告周油江之名義 在兆豐銀行開立之銀行帳戶保留存款1,000 萬元並辦理定 期存款保存至今云云，此即被告周油江自認有管理、保管 游萬子財產之事實。
㈥被告辯稱游萬子生前作風強勢、意志清晰，從來係自行管 理處分個人財產事務云云，然查，游萬子自91年起即將臺 北市○○區○○段四小段152 、218 地號土地之合建事宜 ，因自己「年紀老邁，行動較緩慢，視力較弱」，而授權 原告及被告游正平共同處理，此有經法院公證之授權書可 稽，人之身體狀況只有隨著年齡之增加而逐漸衰弱，游萬 子亦斷無返老還童之理，故日後由他人代為管理財產應屬 常態。
㈦原安康路27巷8 號因自地重劃拆遷補償金，兩筆各100 萬 元之兩張收據，被告游正平於刑事偵查程序稱係游萬子親 簽，然查，其上游萬子簽名分別係被告游正平及游萬子書 寫，筆跡明顯不同，益證被告等確有管理游萬子財產之事 實。
㈧綜上，被告等三人確有代為管理、保管被繼承人游萬子之 財產無訛。
被告3 人確有侵占92年10月27日被告游志勇所親筆記載被繼 承人游萬子所餘現金計3,505,865 元： ㈠被告3 人為向原告核對被繼承人游萬子現金財務狀況，所 提供之存摺、筆記影本（原證7 號），其中第二頁清楚記 載92年10月27日被繼承人游萬子尚有現金3,505,865 元， 包含內湖農會存款6,070,241 元、台北銀行存款3,995, 624 元、被告周油江以定存保管100 萬元、原告游正益歸 還之100 萬元，扣除退還心力合公司之合建保證金856 萬 元，總計尚有3,505,865 元；再核對原告於98年4 月9 日 至中山地政事務所申請所得資料中，被告等申報被繼承人 游萬子遺產稅之免稅證明書，發現遺產僅餘土地不動產21 筆，沒有任何現金存款，此筆現金之流向不明。 ㈡其中被告周油江以定存方式保管之1,000,000 元，未見申 報遺產稅，迄今亦未交代去向，此與被告周油江兆豐銀行 之1,000萬元存款係不同來源之款項。另原告游正益為歸 還游萬子之1,000,000元，至彰化銀行開立面額1,000,828 元之本行支票，並將其交付被告游正平，未料被告游正平 竟存入自己之帳戶。上開事實足證被告等有管理游萬子財 產之事實，且若無法交代此筆3,505,865 元金額之流向， 難謂其等無侵占、背信之行為。
㈢原告為履行協議書，支付其內容所載之不動產移轉登記，
游萬子所需繳納之土地增值稅679,334 元及房屋稅837 元 ，合計680,171 元，委請其女游淑芬開立面額680,171 元 之土地銀行支票，亦交由被告游正平代為繳納，惟被告游 正平竟亦存入自己之帳戶，另由游萬子之帳戶支付上開稅 款，益證被告游正平有管理游萬子財產之事實，且若亦無 法交代此筆金額之流向，更難謂其無侵占、背信之行為！ ㈣另一筆原告委請其女游淑芬開立面額896,560 元之土地銀 行支票，交予被告游正平代繳游萬子所需繳納之贈與稅， 係於94年存入訴外人游春鈴華南銀行000-00-000000-0 號 帳戶內，依訴外人游春鈴到庭陳述，該筆金額係被繼承人 游萬子欲補貼游秋山家用云云，惟此筆金額贈與為何無庸 立據？無庸繳贈與稅？且訴外人游春鈴與游秋山當時既是 同居人關係，然被繼承人游萬子剛贈與一戶給游秋山，並 立協議書，可見根本不可能私下給孫子女資產，更何況是 外人！且給予金額是一班上班族相當於2 、3 年之薪資， 將近百萬元，強稱是貼補家用實與常理不符。至被告游正 平稱其有去繳納贈與稅，實為其向訴外人游淑芬拿取支票 後，加以隱匿並轉存訴外人游春鈴之戶頭而非被繼承人游 萬子之戶頭，被告游正平另行挪用被繼承人游萬子之戶頭 繳納稅款！
被繼承人游萬子提供臺北市○○區○○段四小段218 、152 地號之土地與心力合建設公司合建，該公司所找補退給地主 之款項合計為3,366,930元，亦為被告游正平所侵占： ㈠心力合建設公司一共退還被繼承人游萬子3,366,930 元， 包括：
⒈臺北市○○區○○段四小段218 地號部分： ⑴93年11月26日暫退給地主1,000,000 元（①現金：70 0,000 元；②支票：一信內湖支票號碼KP0000000 、 金額300,000 元）。
⑵94年1 月26日退給地主82,659元（支票：土銀內湖支 票號碼AA0000000、金額82,659元）。 ⒉臺北市○○區○○段四小段152 地號部分： ⑴93年11月26日暫退給地主2,000,000 元（①現金：90 0,000 元；②支票：一信內湖支票號碼KP0000000 、 金額750,000 元、③一信內湖支票號碼KP0000000 、 金額350 ,000元）。
⑵94年1 月26日退給地主284,271元（支票：土銀內湖支 票號碼AA0000000、金額284,271元）。 ㈡上開款項均係被告游正平親自簽收領取無訛，被告雖抗辯 支票係劃線禁止背書轉讓，收取後即交游萬子處理，惟查
，被告游正平於領取系爭支票時，亦曾要求訴外人游淑芬 將禁止背書轉讓取消，以利其蓋用游萬子之印章後，轉存 他人帳戶，此有一信內湖分社支票號碼KP0000000 面額30 0,000 元已取消禁止背書轉讓之支票為憑。被告游正平亦 無法交代此筆3,366,930 元款項之去處，亦難謂其無侵占 、背信之行為！
㈢上開款項係由在該公司擔任會計之游淑芬，交付現金及開 立支票予被告游正平。被告游正平於刑事偵查程序中供稱 有帶游萬子一起去心力合建設公司領錢，惟若游萬子有去 該公司，收款人欄位直接請游萬子簽名即可，何須多此一 舉於被告游正平簽收後，事後再將錢交予游萬子，此與常 理不符！且與被告游正平辯稱是他去領取的，回去以後交 給游萬子自行處理，供詞前後矛盾！
㈣至於台北市第一信用合作社支票3 紙（支票號碼：KP0000 000、KP0000000 、KP0000000 ），係存入訴外人李添欽 之帳戶內，惟上開支票3 紙，其金額合計為140 萬元（已 逾贈與稅免稅額），若被繼承人游萬子生前頭腦精明、精 神良好、意識健全，行事作風強勢，為何亦無立據、無繳 納贈與稅？且證人李添欽既稱所有細節都不記得，卻獨記 得支票背面是蓋好印章的，而證人游春玲亦是如此，兩人 皆不記得贈與之細節，卻同時只記得支票背面拿到時是蓋 好印章的，此節顯違背常理！是證人李添欽之證詞顯不可 採，此筆金額實為被告游正平隱匿於證人李添欽帳戶之侵 占款項。
綜上，本件被繼承人游萬子之上述財產既為被告3 人所侵占 ，而被繼承人游萬子之遺產依法應由原告及被告游正平等人 所共同繼承，故原告應得請求分割遺產，並依民法第184 條 第1 項前段、民法第185 條第1 項前段、民法第179 條之規 定，對於上述因繼承而公同共有之侵權行為損害賠償請求權 、不當得利返還請求權等債權經分割後，請求被告等人給付 原告游正益就其本身可得分配之部分等語，並為起訴聲明如 下：⑴請准原告與被告游正平就被繼承人游萬子遺產如附表 一所示之債權予以分割，分割方法如附表二所示應繼分比例 分配。⑵被告等應連帶給付原告游正益新臺幣701,173 元， 及自民國97年11月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息⑶被告游正平應給付原告游正益新臺幣673,386 元，及 自民國97年11月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。⑷願供擔保請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被告負擔。三、被告答辯略以：
本件原告主張被繼承人游萬子生前因年紀老邁、行動較緩慢
不便、視力減退，已無法自理財產事務，乃將其財產均委由 被告游正平等3 人代為管理，進而主張被告游正平等3人 利 用管理被繼承人游萬子財產之便，竟盜賣游萬子之不動產或 將出賣不動產所得價款侵吞占有云云，均與事實不符，被告 3 人嚴正否認之。查被繼承人游萬子生前係游氏家族族長， 行事作風強勢，意志清晰，從來均係自行管理處分個人財產 事務，游氏子孫任何人均不能干涉左右族長游萬子自理財產 事務，此有游萬子之子嗣大房孫游秋山及二房孫游憲章另在 臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1674號偵查程序中證 述綦詳，足供參酌。此再觀卷附94年1 月31日協議書，即在 游萬子主持下，將其所有臺北市○○區○○段四小段152 、 218 地號土地與心力合建設企業股份有限公司（下稱心力合 建設公司）合建所取得之台北市內湖區○○○路○ 段191 巷 20弄20號1 樓等房產，生前決定分配予子孫等，此亦為原告 所明知之事實，足見游萬子生前向來均係自行管理處分之實 情。據上所述實情，已足見本件原告指稱游萬子生前不能自 理財產，乃將其所有財產均委託被告游正平等3 人代為管理 云云，顯係虛偽杜撰，要屬不實，被告游正平等3 人自無原 告主張侵吞游萬子財產之情事。
關於原告聲明請求「被告游正平、周油江及游志勇等3 人應 連帶給付原告701,173 元（如「附表一編號一」所示債權經 分割後）及自97年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息」部分，再駁斥說明如下：
㈠原告主張系爭3,505,865 元債權係被繼承人游萬子生前所 有財產，無非徒以由被告游志勇記錄「92年10月27日筆記 」及「93年1 月20日彰化商業銀行東湖分行1,000,828 元 支票」係由被繼承人游萬子背書存入被告游正平帳戶，遽 逕主張該系爭3,505,865 元債權為被告游正平等3 人所管 理而遭被告游正平等3 人侵占吞沒云云。惟查原告上述主 張，與事實不符，要非可採，業如上述。
㈡至被告游志勇記錄「92年10月27日筆記」，係當時被告游 志勇依照被繼承人游萬子口述而為之筆記而已，被告游志 勇並不明瞭該「92年10月27日筆記」所載內容來龍去脈究 竟如何。惟綜觀上述「92年10月27日筆記」內容，應係游 萬子92年10月27日當時就其金錢財產之計劃，析言之： ⒈該「92年10月27日筆記」內容中記載「油江定存1,000, 000 」乙項，經查被告周油江於92年10月間使用之「內 湖碧湖郵局帳號：00000000000000」、「合作金庫松山 支庫帳號：0000000000000 」及「內湖區農會潭美分部 帳號：00000000000000」等金融機構存款帳戶，均查無
「定期存款100 萬元」情事。
⒉至於被告周油江在該內湖區農會潭美分部帳戶於91年11 月19日定期存款100 萬元（存單號碼：00000000），係 由先前原90年11月19日定期存款100 萬元（存單號碼： 00000000）接續轉存而來，此有內湖區農會潭美分部簽 發之金額100萬元定期存款單（存單號碼：00000000 ） 可稽；足見該被告周油江在內湖區農會潭美分部帳戶於 91年11月19日定期存款100萬元，與該「92年10月27 日 筆記」無關。
⒊又該「92年10月27日筆記」內容中記載扣減「心力合－ 8,560,000」，於92年10月27日游萬子當時口述時顯然 尚未實際發生扣還「心力合建設企業股份有限公司」（ 下稱心力合建設公司）合建保證金856萬元，此觀原告 提出之心力合建設公司簽收之退還合建保證金合作金庫 支票（2紙，金額各為504萬元、352萬元」載明簽收日 期為「93年元月23日」，即足明瞭游萬子係在92年10月 27日之後，於93年1月23日返還心力合建設公司合建保 證金856萬元。
⒋據上所述，足見游萬子於92年10月27日口述由被告游志 勇紀錄之「92年10月27日筆記」內容，應係當時游萬子 就其金錢財產之預計規劃而已，其中所載「油江定存 1,000,000」乙項現實上並未實現。而被告周油江在該 「內湖區農會潭美分部」帳戶於91年11月19日定期存款 100萬元（存單號碼：00000000）係由先前原90年11 月 19日定期存款100萬元（存單號碼：00000000）接續轉 存，本係被告游正平一家財產，與游萬子財產無涉。 本件原告濫自主張被告游正平等3人侵占、背信吞沒系 爭3,505,865元，至無可取。
㈢又原告主張其以「票號：KB0000000，發票人：彰化商業 銀行東湖分行，發票日93年1月20日，金額：1,000,828 元」支票交付游萬子，以歸還游萬子本金100萬元及利息 828元，而上開支票卻兌現存入被告游正平帳戶，難謂被 告游正平等3人無侵占、背信之行為云云。惟查： ⒈上開「票號：KB0000000，發票人：彰化商業銀行東湖 分行，發票日93年1月20日，金額：1,000,828元」支票 係由原告交付游萬子收受，此為原告所是認之事實，則 指名受款人之游萬子自得處分該紙支票。
⒉由於原告先前財務週轉困難，為人父之游萬子即多予資 助將近100 萬元，游萬子收受原告交付上開支票後，感 念被告游正平克盡孝道，遂將該紙支票「背書」轉讓贈
與被告游正平於93年1 月28日兌領1,000,828 元；此為 游萬子生前處分其財產，非原告所得置喙干涉。 ㈣另原告復主張其依協議書（原證10號），應負擔游萬子贈 與移轉房地所需繳納之「土地增值稅679,334元」及「房 屋稅837元」，委由其女游淑芬簽發「票號：CZ0000000， 發票人：游淑芬，受款人：游萬子，付款人：土地銀行內 湖分行，發票日：94年3月8日，金額：680,171元」（參 見原證26號），該紙支票竟又存入被告游正平帳戶兌現， 遽逕謂被告游正平若無法交代此筆金錢流向，難謂其無侵 占、背信之行為云云。惟查：
⒈上開由原告之女游淑芬簽發指名受款人游萬子之金額68 0,171 元支票，係原告交付游萬子用以繳納贈與移轉房 地所需繳納之土地增值稅679,334 元及房屋稅837 元（ 共計680,171 元），此為原告所不爭之事實，則為執票 人之游萬子自得處分該紙支票。
⒉上述原告應負擔接受贈與移轉房地所需之土地增值稅及 房屋稅共計680,171元，游萬子乃將上述金額680,171元 支票「背書」轉讓予被告游正平，並指示被告游正平先 於94年3 月9 日代墊繳納完畢，被告游正平於94年3 月 10日兌現上述金額680,171 元支票，自無原告所稱侵占 或背信之不法行為，彰彰至明。
⒊況證人游淑芬亦證述：「（後來稅款有無繳納？）有。 但不是用我的支票繳納，而且原證26支票是存到游正平 戶頭，原證27支票是存到游春鈴戶頭。」等語（參見鈞 院101 年2 月17日言詞辯論筆錄），足見原告就其應負 擔之稅款已經繳納完畢之事實，心知肚明，並未受有任 何損害。然而，原告徒以其應稅款非以游淑芬簽發之支 票繳納稅款乙端，遽指稱被告游正平難謂無侵占或背信 之不法行為，委無可採。
㈤再者，原告復主張其依協議書（原證10號），應負擔游萬 子贈與移轉房地所需繳納之「贈與稅896,560元」，亦委 由其女游淑芬簽發「票號：CZ0000000，發票人：游淑芬 ，受款人：游萬子，付款人：土地銀行內湖分行，發票日 ：94年3月18日，金額：896,560元」（參見原證27號）， 該紙支票亦不知存入何人帳戶兌現，以此質疑被告游正平 若無法交代此筆金錢流向，難謂其無侵占、背信之行為云 云。惟查：
⒈上開由原告之女游淑芬簽發指名受款人游萬子之金額 896,560 元支票，係原告交付游萬子用以繳納贈與移轉 房地所需繳納之贈與稅896,560 元，此亦為原告所不爭
之事實，則為執票人之游萬子自得處分該紙支票。 ⒉嗣查明上開金額896,560 元支票係由執票人游萬子「背 書」轉讓予原告游秋山之配偶游春鈴提示兌領，此業經 證人游春鈴到庭證述綦詳，足見游萬子生前照顧子孫， 多有將其財產生前贈與子孫之情形，其中即包括有將上 開金額896,560 元支票背書轉讓贈與大房孫游秋山一家 ，非原告所得干涉置喙。而游萬子生前為此筆金額贈與 大房孫游秋山一家，被告游正平等3 人因本件訴訟始得 知其情，顯與被告游正平等3 人無涉，併此陳明。 ㈥據上所述，足見原告聲稱游萬子生前不能自理財產，乃將 其所有財產均委託被告游正平等3 人代為管理云云，顯係 虛偽杜撰，要屬不實，原告濫自主張被告游正平等3人共 同侵占、背信不法吞沒所謂的游萬子財產系爭3,505,865 元，至非可採。
關於原告聲明請求「被告游正平應給付原告673,386 元（如 「附表一編號二」所示債權）及自97年11月2 日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息」部分，再駁斥說明如下： ㈠原告為此部分請求，無非主張系爭3,366,930 元債權為被 繼承人游萬子生前所有財產，係由被告游正平向建商心力 合建設公司簽收領取「台北市○○區○○段四小段218 地 號」土地加減帳明細「93/11/26暫退地主1,000,000 元」 、「心力合建公司94年1 月26日金額82,659元支票」及「 台北市○○區○○段四小段152 地號」土地加減帳明細「 93/11/26暫退地主2,000,000 元」、「心力合建公司94 年1 月26日金額284,271 元支票」，以上建商「心力合建 設公司」找補退給地主游萬子之金額共計3,366,930 元（ 參見原證8 號），被告游正平若無法交代該筆系爭款項之 去處，難謂被告游正平等人無侵占、背信之行為；原告爰 依「侵權行為損害賠償請求權」、「不當得利返還請求權 」請求被告游正平給付原告673,386 元。 ㈡查游萬子生前提供「台北市○○區○○段四小段218 、15 2 地號等土地與建商心力合建設公司合建房屋，嗣建商心 力合建設公司試行計算合建交房屋不足價額而先於93年11 月26日暫退給地主游萬子各100 萬元（現金70萬元，支票 ：一信內湖支票號碼KP0000000 金額30萬元）及200 萬元 （現金90萬元，支票：一信內湖支票號碼KP0000000 金額 75萬元、一信內湖支票號碼KP0000000 金額35萬元）。 ㈢上述心力合建設公司於93年間試算暫行退給地主游萬子款 項，即由游萬子親自簽名用印委託其子即被告游正平或原 告游正益得代為領取，當時游萬子可能慮及原告之女游淑
芬擔任建商心力合建設公司會計職務，因而指示被告游正 平出面至心力合建設公司代為收受上述暫退款項100 萬元 及200 萬元，被告游正平收取後即轉交予父親游萬子；此 亦為原告所明知之事實，此觀原告亦有簽名用印於上開「 內湖區○○段○○段152 地號加減帳明細」資料及「內湖 區○○段○○段218 地號加減帳明細」資料，即足明瞭。 至於事後游萬子如何處理該「暫退款項」，即非被告游正 平等3人所得過問干涉。
㈣嗣後，建商心力合建設公司再於94年間確認計算「應退地 主」游萬子各82,659元及284,271 元（參見原證8 號第2 、4 頁），並由建商心力合建設公司簽發「支票號碼AA00 00000 ，臺灣土地銀行內湖分行，發票日期94年1 月26日 ，金額82,659元」及「支票號碼AA0000000 ，臺灣土地銀 行內湖分行，發票日期94年1 月26日，金額284,271 元」 之指名受款人「游萬子」劃線禁止背書轉讓支票各一紙， 此亦係游萬子交待指示被告游正平前往心力合建設公司代 為收受上開二紙支票，被告游正平代收該二紙支票後即轉 交予父親游萬子，至於事後游萬子將該二紙支票存入哪家 銀行帳戶提示兌現及如何處理，即非被告游正平所得過問 干預。
㈤上述「心力合建設公司」交付游萬子之「票號：KP000000 0 ，發票人：心力合建設公司，受款人：游萬子，付款人 ：台北市第一信用合作社內湖分社，發票日：93年11月26 日，金額：300,000 元」、「票號：KP0000000 ，發票人 ：心力合建設公司，受款人：游萬子，付款人：台北市第 一信用合作社內湖分社，發票日：93年11月26日，金額： 750,000 元」及「票號：KP0000000 ，發票人：心力合建 設公司，受款人：游萬子，付款人：台北市第一信用合作 社內湖分社，發票日：93年11月26日，金額：350,000 元 」等三紙支票（共計金額140 萬元），嗣於本件訴訟經傳 訊證人即游萬子已出養他人之子李添欽到庭證述，被繼承 人游萬子將上開金額共計140 萬元之三紙支票背書轉讓贈 與親生子李添欽，以補償李添欽自幼出養為他人養子之愧 疚遺憾，此非原告所得干涉置喙。而游萬子生前為此筆金 額贈與親生子李添欽，被告游正平等3 人因本件訴訟始得 知其情，顯與被告游正平等3 人無涉，併此陳明。 ㈥據上所述，足見被告游正平接受父親游萬子生前指示代為 收受上述「93年11月26日暫退地主款項」共計300 萬元（ 包括「第一信用合作社內湖分社支票號碼KP0000000 及 KP0000000 、KP0000000 等三紙支票），均如實轉交予游
萬子無誤；否則，倘若被告游正平有侵吞上述「93年11月 26 日 暫退地主款項」共計300 萬元之不法情事者，游萬 子生前自無可能再信任指示被告游正平代為收受上開「應 退地主款項支票」二紙金額共計366,930 元，經驗事理彰 彰至明。
㈦原告明知父親游萬子生前指示被告游正平代為收受上述「 心力合建設公司」之「93年11月26日暫退地主款項」共計 300 萬元及「94年1 月26日應退地主款項」共計366,930 元，被告游正平均於代收後即轉交予父親游萬子，原告在 游萬子生前即無任何異議，且游萬子生前均無表示其有任 何款項遭被告游正平或他人不法侵占或盜領存款。詎原告 於父親游萬子97年11月2 日壽終正寢後，事隔多年之後， 突而不實指稱被告游正平保管侵占上述「93年11月26日暫 退地主款項」及「94年1 月26日應退地主款項」合計3,36 6,9300元而為不法侵吞中飽私囊，教人情何以堪。 綜上，爰為答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回 。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如為被告不利之判決，被告願 供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原告主張被繼承人游萬子於97年11月2 日死亡，並遺有 遺產，應由原告游正益、游秋遠、游秋山、游秋田、游麗華 、游憲章、游淑鈴、游淑雯、游憲文及被告游正平等10人繼 承或代位繼承等情，業據提出戶籍謄本、繼承系統表、土地 登記申請書、財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書等件為 證，而被告對此亦不爭執，尚堪信為真正。至原告雖主張被 繼承人游萬子晚年已無法自理財產事務，而將財產委由被告 3 人代為管理，惟被告3 人侵占游萬子之財產總計3,505,86 5 元，及心力合建設公司因合建退給游萬子之款項總計3,36 6,930 元，為此爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第 1 項前段、第179 條及第767 條第1 項規定，請求判決如其 聲明所示云云。然此為被告所堅決否認，並以前揭情詞置辯 。是本件應審究者為被繼承人有無將上開款項交由被告等人 代為保管？被告等人有無侵占上開款項？茲逐一析述如下： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。最 高法院100 年度台上字第328 號判決意旨可供參照。另不當 得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件
之一，故主張此項請求權成立之原告，應就被告無法律上之 原因而受利益之事實，負舉證責任，最高法院77年台上字第 1756號判決意旨可供參照。查本件原告固主張被告等對於被 繼承人游萬子之遺產有前述侵權行為或不當得利之事實，惟 此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，依照上開說明，原告 就此等事實自應負舉證責任，先予敘明。
關於被告3 人有無侵占被繼承人游萬子所有之現金3,505, 865 元部分：
㈠原告固主張被告等人為向原告報告被繼承人游萬子現金狀 況所提供之筆記（見本院99年度湖家調字第33號卷宗第40 、41頁），其中第2 頁已記載：92年10月27日被繼承人游 萬子尚有內湖農會存款6,070,241 元、台北銀行活存3,99 5 ,624元、被告周油江以定存保管100 萬元、原告游正益 歸還之100 萬元，扣除退還心力合建設公司之合建保證金 856 萬元，總計尚有3,505,865 元之現金流向不明，應均 為被告等人所侵占等情，並提出被告游志勇書寫之筆記影 本為證。惟被告雖不否認上揭筆記係被告游志勇所書寫之 事實，然堅決否認有何侵占上述3,505,865 元之行為，並 辯稱：被繼承人游萬子生前均自行管理處分財產，並無委 託被告等人管理其財產，而原告提出之筆記影本，係當時
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