臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第28號
原 告 陳明順
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 告 熊品華
訴訟代理人 楊思勤律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國101年5月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落基隆市○○區○○段一八四地號、面積八○九六平方公尺、權利範圍萬分之三十五，及其上四二二九建號（即門牌號碼：基隆市安樂區○○○街一四四號十四樓）建物全部，於基隆市安樂地政事務所以(九九)基安字第○六二一三○號收件，民國九十九年七月六日登記，權利人為被告，設定權利範圍為所有權全部，擔保債權總金額為新臺幣肆佰伍拾萬元，清償日期為民國一○一年七月五日，債務人及設定義務人均為原告之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
被告應自基隆市○○區○○段四二二九建號，即門牌號碼基隆市安樂區○○○街一四四號十四樓房屋遷出，將上開房屋返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟零玖肆元由被告負擔新臺幣肆萬伍仟元，原告負擔新臺幣陸仟零玖拾肆元。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落基隆市○○區○○段184地號、面積8096 平方公尺、權 利範圍萬分之35，及其上4229建號即門牌號碼基隆市安樂區 ○○○街144號14 樓建物全部（下稱系爭房地）為原告所有 ，而兩造原係男女朋友關係，於民國99年7月6日，被告因恐 原告變心拒絕往來，即偕同土地代書至原告基隆市警察局第 三分局第五組辦公室要求原告在被告所提出之「土地、建築 改良物抵押權設定契約書」簽名，原告為避免在辦公室難堪 ，遂在前開契約書上簽名，惟原告並未在被告同時提出之借 款契約書上簽名。未料被告明知兩造間並無消費借貸關係存 在，竟於99年7月7日以前開「土地、建築改良物抵押權設定 契約書」至基隆市安樂區地政事務所，就系爭房地設定擔保 原告對於被告於99年7月6日所成立消費借貸契約所發生之債 務債權總金額新臺幣（下同）450 萬元之第二順位抵押權登 記（下稱系爭抵押權），而抵押權必須從屬於被擔保之債權
，本件兩造間於99年7月6日既未成立有450 萬元之消費借貸 關係，則抵押權亦失所附麗。
㈡被告於98年12月10日與原告簽訂房屋租賃契約，向原告承租 系爭房地，約定每月租金為8,000元，租期自99年1月1 日至 104年1月1日，簽約同時給付原告6個月之租金4萬8,000元及 押金1萬6,000元，惟此後被告即未再支付任何租金，是以， 被告自99年9月起至100年12月間共積欠原告租金12萬8,000 元，已達2期以上。原告於100年11月17日以存證信函通知被 告於文到後10日內給付所積欠之租金，如未給付則終止租約 並收回房屋，惟被告迄今仍未支付租金。
㈢並聲明：⑴確認被告就系爭房地上450 萬元之抵押債權不存 在。⑵被告就系爭房地在基隆市安樂地政事務所收件字號(9 9)基安字第6213號之抵押權設定登記予以塗銷。⑶被告應自 系爭房地遷出並返還原告。⑷被告應給付原告128,00元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。
二、被告則以：
㈠系爭房地係被告所出資購買，因當時兩造係男女朋友關係， 而原告在公務機關服務，以其名義購買房屋辦理銀行貸款時 可享有公務人員之優惠利率，故約定系爭房地以原告名義辦 理所有權移轉登記。是被告為系爭房地之實際所有權人。 ㈡系爭房地為國民住宅，須於購買後具備一定之條件始能過戶 ，原告為擔保於購屋1 年後將系爭房地無條件返還登記與被 告，遂於99年7月6日與被告簽訂協議書（下稱系爭協議書） ，載明：賣方（指原告）同意於100年7月17日提供上述房 屋過戶登記，所需之證件予買方（指被告）。因買賣過戶 登記所生之稅費、規費、代書費約定由買方負責支付。該協 議書雖以「買賣」稱之，惟實乃因系爭房地本為被告所有， 原告應「無條件過戶」，故在協議書上並無價金之記載。而 系爭抵押權之登記，登記原因雖為兩造於99年7月6日所成立 之消費借貸契約所發生之債務，但實際上乃係隱藏有擔保原 告應無條件將系爭房地之所有權移轉登記予被告，故依民法 第87條第2項規定，本件原告雖無向被告借款450萬元之事實 ，該抵押權之登記仍非無效。
㈢又系爭房地本為被告所有，借用原告名義登記為所有權人， 故兩造間就系爭房地所簽訂之租賃契約，乃係基於通謀虛偽 意思表示，目的在掩人耳目，依民法第87條第1 項規定應屬 無效，是以，原告並無終止系爭租賃契約並請求被告遷讓房 屋之權利等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭房地於98年11月17日以98年11月6 日發生買賣原因為所 有權移轉登記，登記所有權人為原告。
㈡系爭房地於98年11月18日設定最高限額504 萬元之第一順位 抵押權予訴外人彰化商業銀行股份有限公司。於99年7月7日 設定第二順位抵押權予被告，擔保債權總額為450 萬元（擔 保債權種類及範圍：擔保債務人對於債權人於99年7月6日所 成立消費借貸契約所發生之債務）。
㈢兩造於99年7月6日並未成立消費借貸，原告並未向被告借款 450萬元。
㈣兩造於98年12月10日簽訂系爭租賃契約，約定系爭房屋由被 告以每月8,000元承租，租期自99年1月1日至104年1月1日。 租金應於每月1日以前繳納，被告應於訂約時，交於原告8,0 00元作為押租保證金。於系爭租賃契約房租收付款明細欄上 並註記：98年12月10日起99年5月10日止4萬8,000 元，押租 金1萬6,000元，其上並有原告之印文。
㈤原告於100年7月20日以電子郵件通知被告將6、7月之租金匯 到郵局；於同年9月8日以電子郵件通知被告，系爭房地市場 價格600萬元，被告係承租人有合優先承購權；於100年11月 17日以七堵郵局存證信函000257號通知被告，限其10日內付 清積欠之租金，逾期終止租賃關係。
㈥兩造於99年7月簽訂協議書，約定：原告於100年7月17 日提 供系爭房地過戶登記所需之證件予被告。因買賣登記所生之 稅費、規費、代書費，由被告負責支付。
㈦被告曾以：系爭房地為原告所購買供被告居住，並以兩造曾 約定原告將系爭房地贈與被告為由，於本院對原告提出移轉 所有權訴訟，經本院（100年度訴字第318號損害賠償等事件 ）審理並訊問證人即代書邱煌洲後，於101年3月14日以被告 並未舉證兩造間有贈與契約存在，被告依贈與契約之法律關 係請求原告移轉系爭房地，自無理由為由，判決被告敗訴（ 被告上訴中）。
三、爭執部分：
㈠系爭房地是否係被告所出資購買而與原告基於借名登記契約 ，借用原告名義登記為所有權人？
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
㈢系爭租賃契約是否是兩造基於通謀虛偽意思表示所簽訂而無 效？原告得否依租賃物返還請求權，請求被告遷讓交還系爭 房地及請求被告給付租欠之租金12萬8,000元？ ㈣原告得否依所有物返還請求權，請求被告遷讓交還系爭房地 ？
四、本院之判斷：
㈠系爭房地是否係被告所出資購買而與原告基於借名登記契約 ，借用原告名義登記為所有權人？
⑴按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而 就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權 利人，即為借名契約，借名契約為無名契約，當事人基於特 定目的，依私法自治原則而訂立借名契約，自無不可。另按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就 其主張此項事實，負舉證之責任；民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院著有43年臺上字第377號、17年上字第917號判例可資參照 。本件被告辯稱其為系爭房地之實際所有權人，與原告成立 借名契約云云，既為原告所否認，自應舉證以實其說。 ⑵首查，兩造間並無借名登記契約之書面契約存在，為兩造所 不爭執，故本件被告需提出其他證據以證明其所主張借名登 記存在之事實。被告辯稱：系爭房地買賣之價金，斡旋金轉 為訂金之9萬3,000元係伊支付予仲介的，其餘的房屋價金是 向銀行貸款，每個月的貸款本息有時候原告支付，有時候伊 拿錢給原告去付，原告去支付本息（現金或轉帳方式）也是 基於贈與意思，而為伊去繳納銀行本息，所以系爭房地係伊 出資購買借用原告名義登記，而價金部分有一部分是原告贈 與的等語（見本院101年3月28日言詞辯論筆錄）。惟被告於 本院另案100年度訴字第318號損害賠償等事件訴訟中，係主 張：系爭房地係原告所購買，供被告居住，並約定贈與予被 告，而依贈與契約之法律關係請求原告將系爭房地之所有權 移轉登記予被告。被告前後所述情節顯有不符，已難輕信。 況被告就系爭房地貸款之本息，亦未能提出相關事證以實其 說，所辯自難憑採。
⑶次按國民住宅條例第19條規定，政府直接興建之國民住宅， 其承購人居住滿1 年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈 與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅 購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限 ，申請國民住宅貸款。取得使用執照滿15年以上之國民住宅 ，其出售、出典、贈與或交換該住宅及基地，不受前項規定 之限制。同法第28條規定，申請貸款自建國民住宅居住滿1 年者，得於清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售
、出典、贈與或交換。查，系爭房地雖為國民住宅，惟於85 年7月18日建築完成，第一次登記係在86年3月25日，原告係 於98年11月17日以買賣為原因自前手即訴外人劉志霖受讓所 有權而為登記，是不論系爭房地係屬政府直接興建或是申請 貸款自建之國民住宅，原告係於98年11月17日自前手劉志霖 受讓取得系爭房地所有權，取得後已無居住滿1 年後始得移 轉之限制，是被告辯稱系爭房地為國民住宅，原告為擔保於 購屋1年後將系爭房地無條件返還登記與被告，遂於99年7月 6日與被告簽訂系爭協議書，約定原告於100年7月17 日提供 系爭房地過戶登記所需之證件予被告，實不足採。 ⑷被告據系爭協議書上雖有「買賣」字樣，惟並無價金之記載 辯稱其為系爭房地之實際所有權人而借用原告名義登記乙節 ，惟同一份協議書被告於本院另案100年度訴字第318號損害 賠償等事件中係主張：系爭房地係原告購買供被告居住，並 約定1 年後贈與予被告（該案以被告未舉證證明兩造間有贈 與契約存在而駁回被告之請求）。又縱原告事後曾與被告協 議或曾表示願將系爭房地所有權移轉登記予被告，惟其意思 表示可能係基於現在與被告間之其他法律關係，而非以「兩 造間所成立之借名契約」為討論之基礎，從而被告以原告曾 與其簽訂系爭無價金約定之協議書，作為兩造間就系爭房地 成立有借名登記契約關係之證據，尚非有據。
⑸再酌以原告提出之銀行代償資料、彰化銀行存摺內頁、彰化 釹行房屋擔保借款繳息清單、郵局存摺內頁，系爭房地應係 原告出資購買為原告所有，非被告所有借用原告名義登記乙 節應堪認定。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
按一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立，雖當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定一 般抵押權並無不可，惟一般抵押權設定與借款之交付，在時 間上應係緊密接合，否則即與一般抵押權之從屬性不符。又 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在， 抵押權即無由成立而不生效力（最高法院70年度臺上字第14 88號、84年度臺上字第167 號判決參照）。本件抵押權既登 記為原告本人對於被告於99年7月6日所立之消費借貸契約所 發生之債務之擔保，自應審究被告對原告是否有系爭450 萬 元借款債權，而為應否准許塗銷登記之判斷，被告既不否認 兩造間並無系爭抵押權擔保之450 萬元借款債權存在，則縱 然兩造間確有其他債權債務關係存在（即被告所辯隱藏有原 告應無條件將系爭房地之所有權移轉登記予被告），亦非系 爭抵押權之效力所及，從而，系爭抵押權之設定違反其成立
上之從屬性，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自應予准許。 ㈢系爭租賃契約是否是兩造基於通謀虛偽意思表示所簽訂而無 效？原告得否依租賃物返還請求權，請求被告遷讓交還系爭 房地及請求被告給付租欠之租金12萬8,000元？ 原告雖提出被告不否認真正之系爭租賃契約書，及系爭租賃 契約書房租收付明細表欄上註記有：98年12月10日起99年5 月10日止4萬8,000元，押租金1萬6,000元，其上並有原告之 印文，主張兩造間就系爭房地存在有租賃關係，然為被告所 否認，並否認有交付上開租金及押租金予原告之事實，且租 賃契約之存在與否，並非僅以兩造間定有租賃契約書為憑， 尚應視兩造間是否確有訂立租賃契約之真意而定，若兩造間 均無租賃之真意，自不能僅憑租賃契約書即認定租賃關係之 存在。且查，原告於本院另案（100年度訴字第318號損害賠 償等事件）亦不否認與被告為男女朋友「同居」關係，而系 爭賃契約書上房租收付明細表欄上之註記又與系爭租賃契約 書所載之租賃期間「99年1月1日至104年1月1 日」、租金「 每月1 日以前繳納」、押租保證金「乙方（指被告）應於訂 約時，交於甲方（指原告）8,000 元作為押租保證金」，被 告若於簽約時確有交付原告6萬4,000元（即4萬8,000元＋1 萬6,000元），依常理，原告應記載已付租金之期間為99 年 1月1日至99年7月1日止5萬6,000 元，押租金8,000元，原告 上開註記顯不相合，又原告既認被告自99年9 月起即未繳納 租金，惟其於100年7月20日以電子郵件向被告催繳租金時， 卻僅向被告催繳100年6、7 月之租金，上開事證多處均與常 情有違，難認原告確實有將系爭房地出租予被告，被告確實 有向原告承租系爭房地之意思。本件既不能認定兩造間確實 存在有出租及租賃系爭房屋之意思，縱系爭租賃契約書之真 正為被告所不爭執，亦不能認為兩造間確實有成立租賃契約 之真意，應認為上開租賃契約所示之出租及租賃之意思表示 應為虛偽。從而，原告依據租賃契約請求被告給付積欠之租 金及依租約終止後之租賃物返還請求權，請求被告遷讓返還 系爭房地，於法無據，不應准許。
㈣原告得否依所有物返還請求權，請求被告遷讓交還系爭房地 ？
⑴按民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；同法 第472 條第1 款規定：「有下列各款情形之一者，貸與人得 終止契約：貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者 。．．．」又上開民法第472條第1款規定之適用，不問使
用借貸是否定有期限，依借貸之目的使用是否完畢，均包括 在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所 發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己 需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已 足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究，亦不以 貸與人別無其他與借用物同類之物存在為必要（最高法院58 年台上字第788號判例要旨、77年度台上字第1111 號裁判要 旨、77年度台上字第692號裁判要旨可參）。 ⑵經查，原告係系爭房地之所有權人，業經認定如上，惟原告 既不否認其與被告為同居男女朋友關係，而被告亦係因原告 購買系爭房地後經原告同意即入住使用迄今，被告使用系爭 房地期間又未給付任何對價予原告，應認雙方間有無償提供 系爭房地供被告使用之約定存在，此約定性質係屬使用借貸 關係，又兩造間所成立之使用借貸契約，並未言明使用期限 ，屬未定期限者，原告既已於100年11月17日以七堵郵局000 257 號存證信函向被告終止其與被告間就系爭房地之使用關 係，足見，原告已終止兩造間之使用借貸契約關係，亦可認 定，則被告已無合法占用系爭房地之權源，原告依民法第76 7 條規定，請求被告遷讓交還系爭房地，核屬有據，為有理 由，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權為一般抵押權，被告於系爭抵押權設 定時，對原告既無450 萬元之借款債權存在，兩造間縱有其 他債權債務關係存在，亦難認係系爭抵押權效力所及，系爭 抵押權雖已設定登記，仍難認為有效成立，原告請求確認系 爭房地上之一般抵押權所擔保之450 萬元債權不存在，及請 求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准 許。又兩造間係存在使用借貸關係而非租賃關係，在原告合 法終止使用借貸關係後，被告占有使用系爭房地即難謂有合 法權源，從而原告依據所有物返還請求權請求被告遷讓返還 系爭房地，亦應准許。至原告依民法租賃關係請求被告返還 租賃物及所積欠之租金部分即於法無據，應予駁回。六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項 證據資料，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁 ，附此敘明。
七、訴訟費用即第一審裁判費51,094元，由原告負擔6,094 元， 被告負擔45,000元。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 孫嘉偉