臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第231號
原 告 亞麥開發股份有限公司
法定代理人 亷蕙琦
訴訟代理人 張繼準律師
複 代理人 莊惠祺律師
被 告 金揚營造有限公司
法定代理人 呂清標
訴訟代理人 陳盈壽律師
複 代理人 何國榮律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國一百零一年四月二十五
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴時先位聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同 ）七十八萬六千五百元及其中七十三萬元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明 則請求被告應給付原告七十萬三千九百四十元及其中六十七 萬二千八百元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。嗣於民國一百年十二月九日當庭減縮 先位聲明為被告應給付原告五十三萬二千五百六十元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 、備位聲明為被告應給付原告四十五萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院 卷第九十一、九十五頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告於九十九年十二月間向原告訂購坡面植草磚，因原告必 須重新製作模具，故向被告表示若訂購數量夠多時由原告自 行吸收模具費，若訂購數量不多則由被告負擔模具費用，被 告應允，兩造遂約定訂購數量二千八百二十五平方公尺，每 平方公尺四百元，總價金一百一十三萬元。原告並將上開條 件以書面載明，並於合約書（下稱系爭合約書Ａ）第六條明 文約定：「訂約後實際出貨數量不得少於合約數量百分之九 十五，否則賣方（原告）損失由買方（被告）負責賠償。」 等語，於九十九年十二月二十一日在乙方欄位簽名用印後傳
真予被告，然未獲被告回應。一百年四月間，被告來電表示 願依合約條件訂購坡面植草磚，請原告配合趕工交貨，合約 書甲方欄位部分會簽名用印回傳等語，被告並於一百年四月 二十二日寄送到期日為四月二十五日、面額四十萬元之支票 （下稱系爭支票）一紙予原告，故兩造合約至遲於一百年四 月二十二日業已生效。一百年六月二十八日之後，被告未再 指示原告送貨，原告請被告儘速指示出貨並付清合約款項， 遭被告拒絕，被告並表示兩造合約書約定按實際出貨數量結 算工程款，原告至此始知被告擅自修改合約第六條，被告雖 於一百年五月一日將合約書片面第六條修改為「訂約後實際 出貨數量結算工程貨款」並傳真予原告（下稱系爭合約書Ｂ ），然被告修改前未經原告同意，修改後亦未經原告簽名用 印，故該修改部分對原告不生拘束效力，參以被告於一百年 四月二十二日已以系爭支票給付定金四十萬元，故兩造合意 成立者應為系爭合約書Ａ，而非一百年五月一日始傳真之系 爭合約書Ｂ。
㈡原告於一百年六月二十一日起至同年月二十八日止共出貨七 千七百八十五塊坡面植草磚予被告，惟原告僅出貨一千五百 五十七平方公尺，依兩造約定數量二千八百二十五平方公尺 ，尚餘一千二百六十八平方公尺未由被告受領，原告於一百 年七月十二日以存證信函請求被告指示交貨地點並受領其餘 坡面植草磚，惟被告以一百年七月十四日存證信函表示拒絕 受領，故被告受領遲延，原告得請求被告依系爭合約Ａ給付 總價一百一十三萬元（未稅），扣除被告已給付之四十萬元 及訴訟進行中另給付之二十五萬三千九百四十元，被告應再 給付原告五十三萬二千五百六十元。
㈢退步言之，若本院認原告請求給付合約總價為無理由，因兩 造曾約定：「如訂購數量夠多時，則由原告自行吸收模具費 ，如訂購數量不多時，則由被告負擔模具費」及系爭合約書 Ａ第六條約定：「訂約後實際出貨數量不得少於合約數量百 分之九十五，否則賣方損失由買方負責賠償。」等語，原告 僅出貨一千五百五十七平方公尺，未達合約數量百分之九十 五，故依約定，被告應賠償原告模具費用四十五萬元。爰依 契約關係提起本件訴訟，先位聲明為：①被告應給付原告五 十三萬二千五百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執 行。備位聲明為：①被告應給付原告四十五萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠被告於九十九年十一月份投標新竹市政府「三姓溪出海口段 堤防工程」，因原告主動洽詢被告是否需要訂購植草磚，被 告認為可增加協力廠商，乃傳真坡面植草磚材料及施工規範 予原告，原告收受後傳真系爭合約書Ａ予被告。惟就系爭合 約書Ａ第六條部分與被告當初所述按實際出貨數量結算工程 不符，乃以電話要求原告更改且告知原告相關合約報價需先 送審，經業主及監造單位同意使用後，方可洽談合約及簽約 ，原告乃告稱由被告修改上述合約內容即可，故被告修改合 約部分約定後即回傳原告，同時將合約送審，經業主及監造 單位於一百年四月八日核准同意後，被告於一百年四月八日 用印後回傳原告，並非原告所稱之一百年五月一日，原告因 合約已改為按實際出貨數量結算工程款，故要求被告至少先 預付確定最低使用量之工程款，被告乃簽發系爭支票予原告 。
㈡依被告與新竹市政府所簽訂之合約，其詳細價目表中項目為 「臨田側坡面工」，所預定數量為二千八百二十五平方公尺 ，被告與新竹政府之工程結算係按照實作數量結算之，其在 未實際施作前自無可能事先即與原告訂購二千八百二十五平 方公尺數量之植草磚，再由合約文義及業界慣例，原告應亦 知悉品名規格欄所載之數量二千八百二十五平方公尺及一百 一十三萬元僅為預估數量及金額，實際計價仍應以實際出貨 數量為準，被告從未與原告達成「訂約後實際出貨數量不得 少於合約數量百分之九十五，否則賣方損失由買方負責賠償 。」之合意，對於被告實際取得的貨物，被告已經支付相對 應之款項，原告請求被告給付未交付貨物之貨款，並無理由 ，如本院認有理由，被告主張同時履行抗辯，在原告交付貨 物及提出生產文件暨品質證明書同時，被告才有給付貨款之 義務。
㈢兩造並無約定模具費用由被告分擔，不論被告訂購數量多少 ，模具費用係原告製造植草磚之必要支出，且日後若有他公 司訂購相同樣式之植草磚。原告就模具可重複使用，故模具 費用並非原告所受損害，又原告主張模具損失四十五萬元， 其發票上所載之規格與原告成品規格並不相符，原告請求模 具費用並無理由。
㈣原告並不否認曾收受系爭合約書Ｂ，該合約書上兩造均有簽 名用印確認，且原告收受被告所回傳之合約書（一百年四月 八日）至出貨日（一百年六月二十一日）已有一個半月以上 期間，均未見原告反應合約有何問題，原告亦依約出貨，故 兩造所合意成立者，應為被告修改後回傳之系爭合約書Ｂ， 原告請求未出貨貨款以及模具費用皆屬無理由等語，資為抗
辯，並聲明：①如主文第一項所示。②如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實
㈠被告向原告訂購植草磚，兩造約定每平方公尺四百元。 ㈡九十九年十二月二十一日原告用印蓋章後將合約書傳真予被 告（即系爭合約書Ａ）。
㈢被告將合約書第六條修改為「訂約後實際出貨數量，結算工 程貨款」並加註第十二條「本報價單材料應先行送審，經業 主及監造單位同意使用，方可洽談合約及其他。」用印蓋章 後傳真予原告（即系爭合約書Ｂ）。
㈣被告於一百年四月二十二日交付到期日為一百年四月二十五 日、票面金額四十萬元之支票（即系爭支票）予原告。 ㈤坡面植草磚以每平方公尺五塊計算。
㈥原告於一百年六月二十一日起至同年月二十八日止已出貨七 千七百八十五塊坡面植草磚予被告，價金計六十五萬三千九 百四十元，被告已付清。
四、兩造爭執之事實
㈠兩造間所成立者為系爭合約書Ａ或系爭合約書Ｂ？ ㈡系爭合約書Ａ、Ｂ中第六項有關於出貨數量及價金給付之約 定與品名規格欄中約定數量二千八百二十五平方公尺與金額 一百一十三萬元之關係為何？
㈢原告請求未出貨之貨款五十三萬二千五百六十元有無理由？ ㈣兩造間是否有如原告起訴狀所述，「若數量夠多，四十五萬 元模具費用由原告負擔，若數量不夠多，則由被告負擔」之 約定？模具費用四十五萬元是否為原告之損害？五、本院之判斷
㈠被告於九十九年十二月二十九日承攬新竹市政府三姓溪出海 口段堤防工程，並向原告訂購坡面植草磚，兩造於合約書中 約定坡面植草磚每平方公尺四百元，數量二千八百二十五平 方公尺，金額一百一十三萬元，原告於九十九年十二月二十 一日擬具系爭合約書，其中第六條為：「訂約後實際出貨數 量不得少於合約數量百分之九十五，否則賣方損失由買方負 責賠償。」（即系爭合約書Ａ）用印後傳真予被告，並由被 告將合約書第六條加以修改為：「訂約後實際出貨數量，結 算工程款。」並加註第十二條：「本報價單材料應先行送審 ，經業主及監造單位同意使用，方可洽談合約及其他。」（ 即系爭合約書Ｂ）用印回傳予原告，被告並於一百年四月二 十二日寄達系爭支票四十萬元等情，為兩造所不爭執，並有 原告與新竹市政府之契約書及兩造互相傳真之合約書在卷可 憑（見本院卷第七十四頁、第七至八頁），堪認為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。原告 雖執系爭合約書Ａ請求被告應給付合約數量總價，並稱系爭 合約書Ｂ係被告於交付系爭支票後片面更動，於一百年五月 一日始傳真予原告，兩造所成立者應為系爭合約書Ａ等語， 惟為被告所否認，並抗辯系爭合約書Ｂ於一百年四月八日左 右即傳真予原告後始付定金等語，是原告自須就其主張被告 所回傳之系爭合約書Ｂ係在交付系爭支票之後、兩造合意成 立者係系爭合約書Ａ等情負舉證責任。
㈢經查，本件原告所據以主張給付之契約為系爭合約書Ａ，然 系爭合約書Ａ並無被告之簽名，被告所回傳予原告並簽名者 為系爭合約書Ｂ，此為兩造所不爭執，並有系爭合約書Ｂ在 卷可憑（見本院卷第八頁），原告既不否認曾收受系爭合約 書Ｂ，且該合約書上皆有兩造簽名用印確認，堪認兩造所成 立者應係系爭合約書Ｂ。再者，依被告與新竹市政府簽立之 契約書第六條第一項後段約定：「工程結算總價按實作數量 結算」，其詳細價目表及單價分析表中「臨田側坡面工」內 含坡面植草磚，所預定之數量為二千八百二十五平方公尺， 有該契約書及所附詳細價目表、單價分析表在卷可證（見本 院卷第七十四至七十七頁），堪認二千八百二十五平方公尺 應為預估數量，實際計價仍應以實際出貨數量為準。而被告 既與新竹市政府簽訂者為按實作數量計價之合約，與下游廠 商即原告間所合意成立者亦應為實作數量計價之合約，始符 常情。
㈣且依證人邱慶輝證述：「被告標得公共工程，我上網路看知 道被告有標得工程，我跟被告說可以協助他製作，後來我就 報價給被告，時間是九十九年十二月二十一日。我報價給被 告之後，被告本來說要再問新竹市政府看能不能做，我就畫 立體圖給他們看，也有傳真，說好後被告就付定金給我們， 我們才開始製作。」（見本院卷第一０六至一０七頁準備程 序筆錄）核與被告抗辯：被告標得新竹市政府工程後，原告 主動打電話詢問被告是否需訂購植草磚，被告為增加協力廠 商乃傳真原告植草磚材料與施工規範，原告收受後擬具合約 書，被告以電話告知相關合約報價需先送審，一百年四月八 日經業主及監造單位同意使用後，被告才用印回傳原告，原 告遂要求被告先給付一部份價金等語大致相符。是兩造於九
十九年十二月二十一日當日並未對合約書內容達成合意，日 後尚對合約書內容仍有磋商一節，應可認定。從而，原告主 張要請款的時候才發現合約被修改過、合約是被告片面修改 等語，並無其他證據可佐，即難採信。又原告自收受系爭合 約書Ｂ之後至出貨日，均不見原告對系爭合約內容有何意見 ，原告依約出貨，足認兩造間合意成立者為系爭合約書Ｂ無 訛。
㈤原告固於一百零一年二月十一日之民事陳報狀中附上傳真日 期為一百年五月一日之系爭合約書Ｂ（見本院卷第一百二十 六頁），主張系爭合約書Ｂ係由被告片面修改且於給付定金 後才傳真，原告對其內容並不知情等語，然原告於一百年七 月二十七日起訴狀所附之系爭合約書Ｂ並無傳真日期（見本 院卷第八頁），原告固陳稱係因影印之故未印到最上方之傳 真資料（見本院卷第一百四十頁言詞辯論筆錄），然衡諸常 情，起訴時與事實發生時點較近，應較容易提出相關文件， 且為了主張權利之必須，就此重要事證，豈有隱匿或不小心 漏印傳真日期為五月一日之理？復經本院核閱上開二份文件 之外觀，其文字大小、欄線位置大略相同，是否有原告稱漏 印傳真日期之可能，亦有疑問，是原告所稱被告於一百年五 月一日始傳真系爭合約書Ｂ予原告等情，尚非可採。參以一 般交易習慣應為先成立合約再給付定金，被告既於一百年四 月二十二日交付系爭支票予原告，堪認被告辯稱系爭合約書 Ｂ於一百年四月八日至二十二日間即傳真予原告等語，足堪 採信。此外，證人邱慶輝固證述：被告傳很多張，好像合約 改了很多次，第一次是五月一日傳等語（見本院卷第一０五 頁準備程序筆錄），然證人邱慶輝亦證述：「我有先把尺寸 等規格傳給被告，還沒有簽約，被告在尚未確定是否要製作 之前，就有先付定金給我，我們的慣例是先收定金再打合約 ，如果不付定金，也就不用簽合約了，我們也不會開始做」 等語（見本院卷第一０七頁準備程序筆錄），是依證人邱慶 輝之證言，縱認系爭合約書Ｂ於一百年五月一日始傳真為真 ，兩造間所合意成立者仍為在後之系爭合約書Ｂ無訛，是原 告主張兩造間所成立者係九十九年十二月二十一日所傳真之 系爭合約書Ａ，即不足採。
㈥原告固主張依系爭合約書Ａ之合約內容，契約總價一百一十 三萬元，若出貨數量未達二千八百二十五平方公尺之百分之 九十五，則請求被告賠償模具開發費用四十五萬元加上已出 貨之價金，如果被告叫貨數量達二千八百二十五平方公尺之 百分之九十五則實支實付等語，然兩造間所成立者並非系爭 合約書Ａ，已如上述。又不論系爭合約書Ａ或系爭合約書Ｂ
之內容，均未見兩造對損失的定義及範圍有所合意，亦無模 具費用另行約定由被告負擔之記載，尚難認定模具費用即為 損害，原告雖主張模具為特殊規格無法繼續使用是為損害等 語，卻未舉證以實其說，是原告請求出貨數量未達百分之九 十五應賠償模具費用的損害等語，並無契約上之依據，亦無 損害發生之證明，其請求尚屬無據。
六、綜上，兩造間所成立者既係系爭合約書Ｂ，則依該合約書第 六項約定，本件工程按實際出貨數量結算工程貨款，是原告 已出貨七千七百八十五塊坡面植草磚，以每五塊坡面植草磚 計算一平方公尺，共出貨一千五百五十七平方公尺，其價金 被告已全部給付完畢等情，既為兩造所不爭執之事實，則原 告自無從再依系爭合約書Ａ請求未交貨之部分或依系爭合約 書Ａ請求未達出貨百分之九十五之損害。從而，原告先位聲 明請求被告給付五十三萬二千五百六十元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息，及備位聲明請求被告 給付四十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法 定遲延利息，均非有據，難予准許，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證以臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 巫美蕙
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
書記官
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