臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第210號
原 告 蔣永欽
訴訟代理人 楊榮富律師
複代理人 蔣志明律師
被 告 洪素枝
兼訴訟代理人 林順情
上 一 人
訴訟代理人 林學賢
被 告 蕭逢裕
上 一 人
訴訟代理人 蕭碩彥
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101年5月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告洪素枝、林順情應將坐落南投縣水里鄉○○段三○二之一九地號土地如附圖編號A部分所示、面積一三四八平方公尺之水泥製魚池，編號B部分所示、面積八一平方公尺之水泥製蓄水池；同段三○二之一○三地號土地如附圖編號B1部分所示、面積四平方公尺之水泥製蓄水池，編號C部分所示、面積一二四平方公尺之鐵製圍籬豬舍，編號D部分所示、面積一七九平方公尺之磚造鐵皮建物，編號E部分所示、面積七平方公尺之鐵製水塔，編號E1部分所示、面積三平方公尺之鐵製水塔，編號G部分所示、面積一二一七平方公尺之磚造三樓建物，編號H部分所示、面積三四平方公尺之水泥駁崁及水溝，編號H1部分所示、面積一八四平方公尺之水泥駁崁及水溝拆除後，將前開占有部分、面積合計三一八一平方公尺之土地返還原告。
被告洪素枝、林順情應給付原告新臺幣肆萬伍仟捌佰零陸元，及自民國一百年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至返還前項土地之日止，按年依占有面積三一八一平方公尺給付原告當期申報地價百分之六計算之不當得利。
被告蕭逢裕應將坐落南投縣水里鄉○○段三○二之一○三地號土地如附圖編號F部分所示、面積二五六平方公尺之鐵皮浪板棚架拆除後，將前開占有部分、面積二五六平方公尺之土地返還原告。
被告蕭逢裕應給付原告新臺幣肆佰肆拾捌元，及自民國一百年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至返還前項土地之日止，按年依占有面積二五六平方公尺給付原告當期申報地價百分之六計算之不當得利。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪素枝、林順情負擔十分之九，餘由被告蕭逢裕負擔。
本判決第一、二項原告勝訴部份，於原告以新臺幣參拾萬元為被告洪素枝、林順情供擔保，得假執行。惟被告洪素枝、林順情如以新臺幣捌拾玖萬零陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項原告勝訴部份，於原告以新臺幣貳萬肆仟元為被告蕭逢裕供擔保，得假執行。惟被告蕭逢裕如以新臺幣柒萬壹仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告洪 素枝、林順情應將坐落南投縣水里鄉○○段302-19、302-10 3地號土地（下稱系爭302-19、302-103地號土地，合稱為系 爭土地）上如起訴狀附圖所示磚造連棟樓房、平房、豬舍、 蓄水池、魚池拆除，及將不銹鋼水塔2座移除，並將占用部 分之土地返還原告。㈡被告洪素枝、林順情應給付原告新臺 幣（下同）93,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告洪素枝、林順情應自 100年8月1日起至返還系爭302-19、302-103地號土地之日止 ，按年依占用面積給付原告當期申報地價10％計算之損害金 。㈣被告蕭逢裕應將坐落系爭302-103地號土地上如起訴狀 附圖所示鐵皮浪板棚架拆除，並將占用部分之土地返還原告 。㈤被告蕭逢裕應給付原告744元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥被告蕭逢裕 應自100年8月1日起至返還系爭302-103地號土地之日止，按 年依占用面積給付原告當期申報地價10％計算之損害金。㈦ 訴訟費用由被告負擔。㈧請依職權宣告假執行。嗣於民國10 1年3月5日，以準備書㈡狀變更聲明為：㈠被告洪素枝、林 順情應將坐落系爭302-19、30 2-103地號土地上如水里地政 事務所101年1月31日土地複丈成果圖（即附圖）編號A部分 所示、面積1,348平方公尺之水泥製魚池，編號B部分所示、 面積81平方公尺之水泥製蓄水池，編號B1部分所示、面積4 平方公尺之水泥製蓄水池，編號C部分所示、面積124平方公 尺之鐵製圍籬豬舍，編號D部分所示、面積179平方公尺之磚 造鐵皮建物，編號E部分所示、面積7平方公尺之鐵製水塔，
編號E1部分所示、面積3平方公尺之鐵製水塔，編號G部分所 示、面積1,217平方公尺之磚造三樓建物，編號H部分所示、 面積34平方公尺之水泥駁崁及水溝，編號H1部分所示、面積 184平方公尺之水泥駁崁及水溝拆除，並將占用部分、面積 合計3,181平方公尺之土地騰空返還原告。㈡被告洪素枝、 林順情應給付原告76,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告洪素枝、林順 情應自100年8月1日起至返還系爭302-19、302-103地號土地 之日止，按年依占用面積給付原告當期申報地價10%計算之 損害金。㈣被告蕭逢裕應將坐落系爭302-103地號土地上如 附圖編號F部分所示、面積256平方公尺之鐵皮浪板棚架拆除 ，並將占用部分、面積256平方公尺之土地騰空返還原告。 ㈤被告蕭逢裕應給付原告746元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥被告蕭逢裕應 自100年8月1日起至返還系爭302-103地號土地之日止，按年 依占用面積給付原告當期申報地價10%計算之損害金。㈦訴 訟費用由被告負擔。㈧原告願供擔保，請准宣告假執行。核 屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依首揭條文之規定，應 予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面
㈠原告起訴主張：
⑴系爭302-19、302-103地號土地原為訴外人洪鋁所有，嗣 於73年間經訴外人蕭清琳拍賣取得，蕭清琳再於99年12月 22日因買賣登記為原告所有。系爭土地於原告取得之前， 即為被告占有，被告洪素枝、林順情並於如附圖編號A部 分所示、面積1,348平方公尺之土地設製水泥製魚池，編 號B部分所示、面積81平方公尺之土地設製水泥製蓄水池 ，編號B1部分所示、面積4平方公尺之土地設置水泥製蓄 水池，編號C部分所示、面積124平方公尺之土地設置鐵製 圍籬豬舍，編號D部分所示、面積179平方公尺之土地設置 磚造鐵皮建物，編號E部分所示、面積7平方公尺之土地設 置鐵製水塔，編號E1部分所示、面積3平方公尺之土地設 置鐵製水塔，編號G部分所示、面積1,217平方公尺之土地 設置磚造三樓建物，編號H部分所示、面積34平方公尺之 土地設置水泥駁崁及水溝，編號H1部分所示、面積184平 方公尺之土地設置水泥駁崁及水溝等地上物；被告蕭逢裕 則於如附圖編號F部分所示、面積256平方公尺之土地設製 鐵皮浪板棚架等地上物。被告無正當權源，占有使用系爭 土地，屬無權占有，原告自得依民法第767條規定，請求
拆除地上物、返還系爭土地。另依最高法院61年台上字第 1695號判例意旨，原告得請求被告給付相當占有土地不超 過法定最高限額租金，亦即依照土地面積按土地申報總價 不超過10%計算，相當於租金之損害金。系爭土地自93年 起至今之申報地價均為每平方公尺48元，已遭被告無權占 有多年，致原告受有無法利用之損害，損害金之計算應以 前開土地申報總價額年息之10%計算為適當。故原告自得 依不當得利之規定，請求被告洪素枝、林順情給付自95年 8月1日起至100年7月31日止，無權占有系爭302-19、302- 103地號土地之損害金共計76,340元【計算式：（1,348＋ 81＋4＋124＋179＋7＋3＋1,217＋34＋184）×48×10%＝ 15,268.8，小數點以下捨棄；15,268×5＝76,340】，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，暨自100年8月1日起至返還上開土地之日止，按 年給付原告依照土地面積按當期土地申報總價10%計算之 損害金；請求被告蕭逢裕給付自99年12月22日起至100年7 月31日止，無權占有系爭302-103地號土地之損害金共計 746元【計算式：256×48×10%＝1,228，小數點以下捨棄 ；1,228×（222/365）＝746】，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自100年8 月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告依照土地 面積按當期土地申報總價10%計算之損害金。 ⑵原告雖自99年12月22日起始取得系爭302-19、302-103地 號土地之所有權，然前手即訴外人蕭清琳已將對於被告洪 素枝、林順情因占用系爭302-19、302-103地號土地所生 之不當得利債權讓與原告，並以起訴狀繕本之送達，作為 債權讓與之通知。故原告請求被告洪素枝、林順情給付自 95年8月1日起至100年7月31日止合計5年之損害金，及自 起訴狀繕本送達（如送達時間前後不一，以最後收受送達 者為準）之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息 ，自屬有據。
㈡對於被告洪素枝、林順情抗辯之陳述：
⑴被告林順情於69、70年間在系爭302-19、302-103地號土 地上出資興建如附圖所示之磚造連棟樓房及其他地上物， 以作為遊覽車休息站之用，為鄰里間眾所周知，故系爭地 上物係由被告林順情原始取得，而非洪鋁。
⑵洪鋁於73年間因欠款，遭債權人水里鄉農會聲請查封其名 下之財產並予拍賣，當時執行之標的僅限於分割前302-19 地號土地及其上頂崁巷55-1號之RC磚造2層樓房，而不及 本件魚池、蓄水池、豬舍、水塔、磚造建物、駁崁及水溝
等系爭地上物。倘前開地上物確為洪鋁興建並原始取得， 債權人當無不一併查封拍賣之理。故被告洪素枝、林順情 抗辯系爭地上物為洪鋁於68年間所興建完成云云，自非屬 實。
⑶被告洪素枝、林順情雖提出日期為73年3月18日之村長證 明書及日期為87年9月30日之讓渡書，以證明系爭地上物 均為洪鋁所興建，嗣讓與被告洪素枝。惟前開村長證明書 及讓渡書均為影本，其是否真正已非無疑。況縱認該證明 書形式上為真正，然其所記載頂崁村頂崁巷55-1、55-2、 55-3、55-4、55-5號之房屋，是否即為本件訟爭之標的？ 何以村長知悉上開房屋為洪鋁所有？開立證明書之目為何 ？均有疑義，自不能作為有利被告洪素枝、林順情之證據 。至於讓渡書則應係被告洪素枝、林順情臨訟製作，更不 足採。再者，被告洪素枝、林順情於100年11月14日所提 答辯狀內，一再表示系爭地上物於73年間系爭土地遭水里 鄉農會拍賣時尚未興建完成，則前開村長證明書上載坐落 於系爭302-103地號土地上之房屋係洪鋁於69年6月30日完 成興建云云，更屬矛盾。
⑷民法第838條之1為99年民法修正時所增訂之條文，就得否 溯及適用並無特別規定，理應無溯及之效力。系爭地上物 即令為洪鋁所興建，然於73年間，其土地即遭強制執行拍 賣，基於法律不溯及既往之原則，被告洪素枝、林順情抗 辯系爭地上物與系爭土地間成立法定地上權之關係云云， 亦屬無據。
⑸最高法院48年台上字第1457號判例意旨，乃在保障「房屋 」之經濟價值，避免所有權人將土地及房屋為分別或一部 之轉讓，造成房屋因欠缺合法占有權源而需拆屋還地，對 整體之經濟價值造成損害。然系爭地上物構造簡單，價值 無幾，即令拆除亦不甚礙其經濟效益，自非具有相當價值 之「房屋」可比，應無上開判例適用之餘地。又依臺灣高 等法院臺中分院88年度上易字第71號、88年度上字第48 3 號、86年度上字第449號、最高法院92年度台上字第1052 號、95年度台上字第388號等案之判決要旨，土地及房屋 同屬一人，而將土地及房屋分開或先後出賣，應可推斷土 地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。而其繼續使用之 期間，應解為房屋不堪使用之日止。至於所謂「房屋不堪 使用」應以社會一般人客觀之觀念，在安全上是否堪予使 用為其判斷之標準，苟房屋已超過耐用年數許久，或甚為 破舊，而有安全之虞，應認已不堪使用。土地之租賃契約 ，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該
基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限 不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之 目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用 時為止之期限。所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質 與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外， 尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，致不能為通常之使 用之情形。經查，系爭302-103地號土地上如附圖編號D部 分所示之磚造鐵皮建物甚為破舊，如附圖G部分所示之磚 造三樓建物則因921地震導致鋼筋外露，牆面龜裂，長期 以來均無人居住使用。故縱令被告洪素枝抗辯於87年9月 30日自洪鋁處受讓前開平房、磚造三樓建物乙節屬實，其 與系爭302-103地號土地所有權人間所創設之繼續使用關 係，亦因前開平房、連棟樓房在安全上已不堪使用而消滅 。
㈢對於被告蕭逢裕抗辯之陳述：
⑴被告蕭逢裕辯稱系爭302-103地號土地，係其子蕭楷桐與 原告之前手蕭清琳合資，而以蕭清琳之名義拍定取得，並 與蕭清琳先後簽訂約定書、不動產出售相互委任書、不動 產權利移轉契約書云云。惟原告向蕭清琳購買系爭302-10 3地號土地時，並不知悉前揭事實，再者，不論蕭清琳與 蕭楷桐間之約定為何，均屬渠等2人內部之事項，基於債 之相對性，自不得對第三人即原告為任何之主張。 ⑵觀諸被告蕭逢裕提出之不動產權利移轉契約書及台中大全 街郵局59號存證信函，可知蕭清琳已將原拍定取得之水里 鄉○○段302-19地號土地，依照蕭楷桐出資之比例而分割 出同段302-77地號土地並辦理移轉登記予蕭楷桐。至於分 割後之302-19地號土地（嗣於99年11月26日再分割增加 302-103地號土地），則約定倘日後予以出售，蕭清琳應 按成交價格乘以80坪之價值補償蕭楷桐，若不為出售，則 蕭清琳應將緊臨302-77地號土地之部分，延伸80坪合併分 割予蕭楷桐。故蕭清琳將系爭302-19、302-103地號土地 售予原告，即依蕭楷桐存證信函之請求，按照出售價格乘 以80坪之價值即76,828元辦理清償提存。則蕭楷桐已無請 求蕭清琳將系爭302-19、302-103地號土地臨302-77地號 之部分，延伸80坪合併分割予蕭楷桐之權利。二、被告洪素枝、林順情方面則抗辯：
㈠系爭302-19、302-103地號土地原為洪鋁即被告洪素枝之母 親所有，嗣於73年間經法院拍賣，由蕭清琳拍定取得，蕭清 琳再於99年12月22日移轉為原告所有。但系爭地上物早於87 年9月30日，即由洪鋁全部讓與被告洪素枝。依民法第838條
之1及最高法院48年台上字第1457號判例意旨，應認系爭地 上物與系爭302-19、302-103地號土地間成立法定地上權之 關係，推斷原告有默許被告洪素枝、林順情繼續使用土地之 意。
㈡系爭302-19、302-103地號土地於73年間遭拍賣時，因洪鋁 資金不足，因而系爭地上物尚未興建完成，嗣於興建完成後 ，於87年9月30日讓與被告洪素枝。被告提出日期為73年3月 18日之村長證明書，係為待系爭地上物興建完成後，作為山 坡地水土保持完成證明，以申請南投縣政府核發建築執照之 用，被告洪素枝、林順情所述並無矛盾之處。至於系爭地上 物為鋼筋磚造建築，使用上並無安全之虞，並無原告所稱不 堪使用之情。
㈢系爭302-19、302-103地號土地為都市計劃外之區域，使用 分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，故損害金依 土地申報總價10%計算，顯然過高。
三、被告蕭逢裕方面則抗辯：
㈠系爭土地係由其子蕭楷桐與原告之前手蕭清琳分別以出資30 %、70%共同合資，再以蕭清琳之名義拍定取得，並簽有約定 書、不動產出售相互委任書、不動產權利移轉契約書。 ㈡詎蕭清琳並未依約定將蕭楷桐應分得部分辦理分割登記予蕭 楷桐，並於99年12月擅將系爭土地售予原告，該筆買賣及成 交價格，均未徵得蕭楷桐之同意，故被告蕭逢裕占有系爭30 2-103地號土地如附圖所示F部分，自有合法權源。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭302-19、302-103地號土地原為洪鋁所有，嗣於73年經 法院拍賣，由蕭清琳拍定取得，後於99年12月22日因買賣而 移轉登記為原告所有。
㈡系爭302-19、302-103地號土地如附圖所示編號A、B、B1、C 、D、E、E1、G、H、H1部分所示之地上物，為被告洪素枝、 林順情共同占有使用；如附圖所示編號F部分所示之地上物 ，為被告蕭逢裕占有使用。
五、兩造爭執事項：
㈠被告洪素枝、林順情占用系爭302-19、302-103地號土地， 原告是否默許其使用或具有地上權關係？坐落系爭302-19、 302-103地號土地上之地上物是否為洪鋁原始起造取得？前 開地上物若為洪鋁原始起造取得，在結構與安全上是否已不 堪使用？
㈡被告蕭逢裕占有系爭302-103地號土地是否具有合法權源？ 被告蕭逢裕可否以其子蕭楷桐與原告之前手蕭清琳所訂立之 不動產權利移轉契約書，拒絕返還系爭302-103地號土地？
㈢原告若得請求被告給付損害金，其損害金應以土地申報總價 之何種比例計算方屬適當？
六、本院之判斷：
㈠原告起訴主張系爭302-19、302-103地號土地為其所有，現 部分為被告占有使用，被告洪素枝、林順情於如附圖編號A 部分所示、面積1,348平方公尺之土地設置水泥製魚池，編 號B部分所示、面積81平方公尺之土地設置水泥製蓄水池， 編號B1部分所示、面積4平方公尺之土地設置水泥製蓄水池 ，編號C部分所示、面積124平方公尺之土地設置鐵製圍籬豬 舍，編號D部分所示、面積179平方公尺之土地設置磚造鐵皮 建物，編號E部分所示、面積7平方公尺之土地設置鐵製水塔 ，編號E1部分所示、面積3平方公尺之土地設置鐵製水塔， 編號G部分所示、面積1,217平方公尺之土地設置磚造三樓建 物，編號H部分所示、面積34平方公尺之土地設置水泥駁崁 及水溝，編號H1部分所示、面積184平方公尺之土地設置水 泥駁崁及水溝；被告蕭逢裕則於如附圖編號F部分所示、面 積256平方公尺之土地設製鐵皮浪板棚架等情，業據其提出 地籍圖謄本、土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本、現場 照片、地價第二類謄本等件為證（附本院卷第4頁至18頁） ，並經本院會同兩造及水里地政事務所人員履勘現場，查明 屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽，且有南投縣水里地政事務所 101年1月31日複丈成果圖（即附圖）附卷可按；而前開地上 物分別為被告洪素枝、林順情二人共同占有使用及為被告蕭 逢裕占有使用之事實，且為被告於本院100年12月29日履勘 時所不爭執，堪認原告之主張為真實。
㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之，此有最高法院85 年度台上字第1120號判決要旨可資參照。準此，被告就其占 有權源，自不能無適當之舉證。
⑴被告洪素枝、林順情主張系爭土地及系爭地上物原為洪鋁所 有，嗣系爭土地於73年間經蕭清琳拍賣取得，再於99年12月 22日移轉為原告所有，而系爭地上物則由洪鋁於87年9月30 日讓與被告洪素枝所有，依最高法院48年台上字第1457號判 例意旨及民法第838條之1規定，應認土地承買人即原告，默 許房屋承受人即被告洪素枝繼續使用土地，而成立法定地上 權之關係，故被告洪素枝、林順情並非無權占有等語，雖據 其提出民事執行處通知、讓渡書、證明書等件為證（附本院 卷第41頁至44頁）。惟按，土地與房屋為各別之不動產，各
得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離 而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房 屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖 無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意， 限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地，此固有最高法院48年台上字第1457號 判例可資參照。然適用前開判例，自應以地上物係「房屋」 ，而非房屋以外之地上物，且房屋與土地於處分之際，係同 屬一人所有為前提。本件被告洪素枝與林順情所占有如附圖 編號A部分所示、面積1,348平方公尺之水泥製魚池，編號B 部分所示、面積81平方公尺之水泥製蓄水池，編號B1部分所 示、面積4平方公尺之水泥製蓄水池，編號C部分所示、面積 124平方公尺之鐵製圍籬豬舍，編號E部分所示、面積7平方 公尺之鐵製水塔，編號E1部分所示、面積3平方公尺之鐵製 水塔，編號H部分所示、面積34平方公尺之水泥駁崁及水溝 ，編號H1部分所示、面積184平方公尺之水泥駁崁及水溝， 非屬房屋，業據本院勘驗無訛，且有照片多幀附卷為憑（附 本院卷第109至123頁），其無前開判例之適用，固勿論矣。 至編號D部分所示、面積179平方公尺之磚造鐵皮建物，編號 G部分所示、面積1,217平方公尺之磚造三樓建物，雖屬房屋 ，惟其於處分之際，是否即為洪鋁所有，仍有待證明。經查 ，被告洪素枝、林順情雖舉南投縣水里鄉頂崁村村長73年3 月18日所製作之證明書一份為證（附本院卷第43頁），該證 明書之內容略謂：「茲有洪鋁女士所有座（坐）落水里鄉頂 崁村頂崁巷55-1-5號，房屋基地社子段302-19地號，地目「 旱」係非供公眾使用，在都市計劃範圍外，該建築物確于（ 於）民國六十九年六月卅日完成，經給證明以便申完工證明 ，特此證明。」等語，惟房屋究係何人原始起造，何時完成 ，乃是建管單位之職權，故頂崁村長前開證明書，仍不足證 明系爭房屋為洪鋁所有。再者，被告洪素枝、林順情於100 年11月14日所提出之答辯狀自承：洪鋁申請村長核發證明書 ，本要興建完成作為山坡地水土保持完成證明，申請南投縣 政府核發建築執照使用，惟未興建完成土地即遭水里鄉農會 拍賣等語，有答辯狀可參（附本院卷第87頁），而系爭土地 係由蕭清琳於73年9月3日拍賣取得，有土地登記簿謄本可佐 ，依被告洪素枝、林順情之陳述可知，系爭房屋於73年9月3 日仍未完工，惟前述村長證明書仍就建物於69年6月30日完 成乙節提出證明，猶見其內容與事實不符而無足採信。再者 ，本院於101年4月2日審理時，行使闡明權，曉諭被告洪素 枝、林順情應就前開房屋為洪鋁所有聲明證據，惟被告洪素
枝、林順情二人自承：當時都是請散工來建造，且因年代相 隔已久，無法提出相關資料等語（附本院卷第174頁），則 其所主張前開房屋為洪鋁所有乙節，自難採信為真實。又被 告洪素枝、林順情既未能證明系爭房屋為洪鋁所有，縱其提 出讓渡書，證明洪鋁業於87年9月30日將系爭房屋及景觀水 池等物，讓與被告洪素枝（附本院卷第42頁），仍未符合前 述判例所揭示「土地及房屋同屬一人所有」之要件。是被告 洪素枝、林順情二人辯稱系爭土地之承受人即原告，應默許 系爭房屋之承受人即被告洪素枝，使用系爭房屋至不堪使用 為止，自非可取。至被告洪素枝二人另引用民法838條之1「 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之 拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之 設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者 ，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時， 亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」之規定，係 民法99年5月26日修正時始增訂，依民法物權編施行法之規 定，該增訂條文並無溯及適用之效力。本件原為洪鋁所有之 系爭土地，係於73年9月3日經蕭清琳拍賣取得，業如前述， 其強制執行拍賣之事實，既發生於前開條文增訂之前，自無 前開增訂條文之適用，不言可喻。
⑵被告蕭逢裕主張系爭土地係由其子蕭楷桐與原告之前手蕭清 琳合資購買，蕭清琳允諾將蕭楷桐應分得部分，辦理分割登 記予蕭楷桐，故被告蕭逢裕占有系爭302-103地號土地如附 圖所示F部分，自有合法權源等情，雖據其提出約定書、不 動產出售相互委任書、不動產權利移轉契約書、調解通知書 、聲請調解書、存證信函、提存通知書、調解不成立證明書 、調解委員會筆錄為證（附本院卷第131至148頁）。惟查， 系爭土地係由蕭清琳單獨具名應買，拍賣取得系爭土地所有 權，有土地登記簿謄本附卷為憑（附本院卷第5至11頁）， 則蕭清琳自為系爭土地之所有權人，殆無疑義。縱蕭楷桐曾 與蕭清琳為合資應買之約定，亦僅是蕭楷桐得依據債權契約 ，請求蕭清琳移轉登記而己，非謂系爭土地為蕭清琳與蕭楷 桐共有。基於債之相對性，蕭楷桐尚不得持其與蕭清琳合資 應買之約定，逕行對原告主張。從而，被告蕭逢裕辯稱其為 有權占有，自非可採。況依卷附蕭清琳與蕭楷桐於95年5月 13 日所訂立不動產權利移轉契約書第4條：「甲方（指蕭清 琳）承諾將所有社子段302之19地號土地【註：系爭302-103 地號土地係99年11月26日始自302-19地號土地分割而出】出 售後，願依實際成交價格，按80坪價值，補償予乙方（指蕭 楷桐）。如不為出售時，以該土地緊臨社子段302之77地號
，自馬路起，以三公尺寬，延伸至80坪面積，分割合併予乙 方。」之約定以觀（附本院卷第135至137頁），可知蕭楷桐 於系爭土地出售時，僅能就出售土地所得，向蕭清琳請求80 坪之價值，非謂蕭楷桐得據以否定蕭清琳出售系爭土地之效 力，猶證蕭清琳有適足處分系爭土地之權利。是被告蕭逢裕 不能據前述契約，作為占有系爭土地之權源，應屬灼然。 ⑶綜上，原告依所有物返還請求權，請求被告拆除前述地上物 ，返還土地，洵屬有據，應予准許。
㈢原告請求相當於租金之不當得利部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。又不當得利得請求返 還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損 害為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益復為社會通常之觀念，此有最高法院61年度台上字第16 95號判例意旨可資參照。本件被告無權占有系爭土地，業 如前述，是原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相 當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵按土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不得 超過法定地價8％；而法定地價，依同法第148條規定，土 地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。上開計 收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未 嘗不可據為計算不當得利之標準。而土地申報地價8％， 乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額8％計算，尚 應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟 價值、所受利益等情事，以為決定。查系爭土地劃定為山 坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱 之耕地。本院斟酌系爭土地位於水里鄉郊區，地點在水里 鄉通往日月潭省道臺21號公路旁，距離水里市區約四公里 ，車程約5分鐘，交通便利，附近少有住家，亦少有商業 活動等情，有本院100年12月29日勘驗筆錄及照片可憑， 因認原告得請求被告給付相當於租金之不當得利，應按系 爭土地申報價額年息6%計算，始稱妥當。
⑶再者，租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條 定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之 標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近， 仍應受前開請求權短期時效之限制。本件原告主張被告洪 素枝、林順情於73年間即其前手蕭清琳拍定取得時，即占 用系爭土地，蕭清琳並已將對於被告洪素枝、林順情因占 用系爭土地所生之不當得利債權讓與原告，有原告所提出 債權讓與契約書可核（附本院卷第19頁），為此請求被告
洪素枝、林順情給付自95年8月1日起至100年7月31日止， 無權占有系爭土地之損害金，其請求之期間，未逾5年短 期時效之期間，原告前開請求，即屬有據。本件被告洪素 枝、林順情無權占用系爭302-19、302-103地號土地之面 積為3,181平方公尺，而系爭302-19、302-103地號土地申 報地價，自93年1月迄今為每平方公尺48元，有地價第二 類謄本附卷可核（附本院卷第18頁），被告應給付原告相 當於租金之不當得利，依申報價額之年息6%計算，自95年 8月1日起至100年7月31日止之數額為45,806元（計算式： 3,181×48×6%×5＝45,806，元以下四捨五入），是原告 之請求，於此範圍內為有理由，逾此部分，則不應准許。 另原告請求被告蕭逢裕給付自原告取得系爭302-103地號 土地之所有權即99年12月22日起至100年7月31日止，無權 占有系爭土地之損害金，其請求之期間未逾前述5年短期 時效之期間，原告前開請求，亦屬有據。本件被告蕭逢裕 無權占用系爭302-103地號土地之面積為256平方公尺，而 系爭302-103地號土地申報地價，自93年1月迄今為每平方 公尺48元，有前述地價第二類謄本附卷可核（附本院卷第 18頁），被告應給付原告相當於租金之不當得利，依申報 價額之年息6%計算，自99年12月22日起至100年7月31日止 之數額為45,806元【計算式：256×48×6%×（222/365） ＝448，元以下四捨五入】，是原告之請求，於此範圍內 為有理由，逾此部分，則不應准許。
⑷另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」；「遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率 。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1 項、第203條分別定有明文。而返還不當得利之請求，為 無確定期限之債，本件原告起訴向被告請求，應認與催告 有同一效力，是原告自得請求被告收受起訴狀繕本翌日起 （被告洪素枝、林順情送達時間前後不一，以最後收受送 達者為準即100年9月2日；被告蕭逢裕為100年8月26日） ，依法定利率計算之利息。此外，原告請求被告給付自10 0年8月1日起至返還系爭土地之日止，按年依占用面積給 付當期申報地價10%計算之損害金，惟本院認為應按各該 年度以申報地價6%為度，從而，原告請求被告自100年8月
1日起至返還前項土地之日止，按年依被告洪素枝、林順 情占有面積3,181平方公尺，被告蕭逢裕占有面積256平方 公尺給付當期申報地價6%計算之不當得利為有理由。逾此 部分，不應准許。另原告就相當於租金部分，係依不當得 利之法律關係提出請求，原告名之為「損害金」，恐易引 起誤會，本院因修正為「不當得利」，以期名實相符，均 併此敘明。
㈣綜上所述，原告依民法第767條規定及依不當得利之法律關 係，請求被告洪素枝、林順情應將占有系爭302-19、302-10 3地號土地如主文第一項所示之地上物除去後，將土地返還 原告，並給付原告相當於租金之不當得利，共計45,806元， 及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月2日起至清償日止，按 週年利率5%計算之遲延利息，暨自100年8月1日起至返還前 開土地之日止，按年依占用面積3,181平方公尺給付原告當 期申報地價6%計算之不當得利，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原告請求被告蕭逢裕將 占有系爭302-103地號土地如主文第三項所示之地上物除去 後，將土地返還原告，並給付原告相當於租金之不當得利， 共計448元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月26日起至 清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，暨自100年8月1