臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第31號
上 訴 人 南投縣國姓鄉公所
法定代理人 林福峰
訴訟代理人 朱文財律師
張國楨律師
被上訴人 林倉立
訴訟代理人 鄒宜秀
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國100年2月25日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第92號第一審民事
簡易判決提起上訴，本院合議庭於101年4月25日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
㈠被上訴人起訴主張：坐落南投縣國姓鄉○○○段第60-58地 號土地（下稱系爭土地）為被上訴人於民國97年間繼承其父 林癸未而取得所有權，上訴人未經被上訴人同意，擅自於系 爭土地上鋪設柏油路面（下稱系爭道路），一側連接大長路 ，另一側則通往門牌號碼為坐落南投縣國姓鄉○○村○○路 545號、545-3號、545-5號、545-6號、546號，係供當地特 定住戶邱俊男出入使用。系爭道路非既成道路，並無公用地 役權存在，上訴人鋪設道路僅為供當地居民邱俊男出入使用 ，係為特定之人通行便利而建造，並非提供「不特定公眾」 使用，且未經當時所有權人即被上訴人之父林癸未之同意， 又上訴人所提出66年11月林務局航照圖，亦無法證明系爭道 路經歷之年代久遠而未曾中斷之事實；另上訴人於原審所提 出之證物一即邱阿捷等人於35年10月1日起陸續遷入而設籍 於南投縣國姓鄉○○村○○鄰○○路42號之戶籍資料及系爭土 地現場居民房屋照片，亦不能證明系爭道路有構成公用地役 權存在之事實。是系爭道路既非既成道路，系爭土地地目為 田，亦非道路用地，上訴人自不得任意鋪設路面，妨害土地 所有權人之使用，況鄰近已有一巷道可資邱俊男作為出入使 用。故被上訴人自得依民法第767條規定，提起本訴，請求 上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖即南投縣埔里地政事 務所土地複丈成果圖所示編號60-58A、面積111平方公尺水 泥路面拆除，將土地返還被上訴人。並聲明：⒈上訴人應將 系爭如原審判決附圖所示編號60-58A、面積111平方公尺水
泥路面剷除，將土地返還被上訴人，⒉請准依職權宣告假執 行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人於原審所提出之證物一即邱阿捷等人設籍於南投縣 國姓鄉○○村○○鄰○○路42號之戶籍資料，惟邱阿捷於41 年1月22日死亡，其子邱阿坤、其孫邱金春、其子邱城開 先後繼任戶長，而邱金春嗣後於45年2月23日、76年5月2 日先後創立新戶即為上開門牌號碼大長路545號、545-6號 戶長，現分別由其孫邱玉亮、邱玉章繼為戶長，上開門牌 號碼大長路545-5號之戶長莊菊珍則為邱玉章之配偶，上 開門牌號碼大長路546號則無人設籍，上訴人所謂之「邱 阿捷家族」及「鄰近系爭土地種植農產品之農民」均為可 得推定之特定多數人，並非司法院大法官會議第400號解 釋理由書所指之「不特定公眾」，不能證明系爭道路有構 成公用地役權存在之事實。再者，鄰近系爭土地左右兩側 及後方均有對外路面之鋪設，並非如上訴人所稱系爭土地 為「不特定公眾」出入之「唯一」通路等情存在。 ⒉上訴人為系爭道路之管理機關，其於系爭土地上鋪設系爭 道路，自係對系爭土地有事實上之管領力，而為系爭土地 之占有人。
⒊系爭土地既非既成道路，且不具公用地役關係存在，自不 得類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，而無 因時效而取得公用地役權，被上訴人依所有人地位，行使 返還請求權亦不受民法第125條之限制。
⒋被上訴人提出蓋有邱玉章、邱玉順、邱玉亮、莊蔡玉及邱 焱德等人印文之申請使用執照圖書影本，而前開人等均為 邱阿捷家族成員，更可證明上訴人係受特定人陳情而於系 爭土地上鋪設系爭道路。
二、上訴人抗辯意旨略以：
㈠上訴人於原審答辯：
⒈系爭土地為農業用地，不受土地分區使用或地目非道及設 定地上權之影響，並非不容許既成道路之存在。訴外人邱 阿捷自35年10月1日遷入南投縣國姓鄉○○村○○鄰○○路 42號起即自系爭土地通行，嗣後陸續登記設籍4戶，非僅 供特定居民邱俊男出入使用，此有66年11月林務局航照圖 可為證明。系爭道路早在30年前即已存在，上訴人於86年 間因受長流村大長路545號等居民陳情改善系爭土地通行 路面，經上訴人約聘僱人員林秉慶實地勘查現場狀況，確 屬通行用地，上訴人方進行補助改善工程。系爭土地既已 因供公眾通行而成為既成道路，而成立公用地役關係，被
上訴人對於土地所有權之行使應受限制，上訴人於系爭土 地上舖設路面並維護整修，乃基於社會公眾福祉，本於行 政機關公權力所為之給付行政行為，並無不當。 ⒉系爭土地為既成道路係供公眾通行，並未為上訴人所占有 ，被上訴人自無請求上訴人返還之餘地。
⒊至於系爭道路公用地役關係是否應予廢止，進而請求上訴 人拆除路面回復原狀，應循行政爭訟等公法程序救濟。 ⒋並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補充答辯：
⒈系爭土地於供公眾通行之初，除供邱阿捷家族及黃洋琴通 行使用外，亦供其他不特定之公眾通行所必要，依卷附戶 籍資料所示，至少於35年10月1日邱阿捷遷入設籍南投縣 國姓鄉○○村○○路42號開始，其子孫有設籍南投縣國姓 鄉○○村○○路545號、545-3號、545-5號、545-6號、54 6號之邱阿坤、邱金春、邱城開、邱玉章、邱玉亮、莊菊 珍，以及97年11月5日遷入南投縣國姓鄉○○村○○路545 -3號之黃洋琴，均係利用系爭土地通行，且因系爭土地北 邊緊臨無任何橋樑之大型野溪，該野溪以南之農民進出其 農地，僅能利用系爭土地通行，系爭土地係上開居民及不 特定多數農民、農產品運輸及工作出入之唯一道路，故系 爭土地至少於35年左右開始，即已成為供公眾通行之巷道 ，顯早已有公用地役關係存在。
⒉又系爭土地既於35年間即已成為供公眾通行之巷道，係供 邱阿捷家族及附近農民運輸農產品及工作出入之唯一通道 ，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。 ⒊系爭土地於86年間已係鋪有柏油路面之道路，訴外人邱玉 亮等人於84年間，申請在系爭土地之鄰地即坐落同段59-5 地號，建築房屋時，係由上訴人受南投縣政府依建築法第 27規定，委辦核發建築執照，當時承辦人員即證人葉榮景 至系爭土地履勘時，系爭土地已鋪設有柏油路面，且已係 供公眾通行之道路，有依法指定建築線及核發建築執照， 亦有使用執照圖書影本可證。
⒋又86年間，上訴人於系爭土地施設水泥路面時，已徵得當 時土地之所有權人林癸未之同意，則林癸未及繼承人之本 件被上訴人林倉立即無權要求上訴人拆除水泥路面返還土 地。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭土地僅供特定住 戶即邱阿捷家族及黃洋琴一戶等特定人通行使用，而非供不 特定公眾通行所必要，且邱阿捷家族係於35年10月1日遷入
大長路42號後始通行系爭土地，亦與既成道路須經歷之年代 久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之要件 不符，系爭土地並無公用地役關係存在，據以判決上訴人應 將坐落南投縣國姓鄉○○段第60-58地號土地如原審判決附 圖所示編號60-58A、面積111平方公尺水泥路面剷除，將土 地返還被上訴人，並依職權宣告假執行及上訴人如以新臺幣 （下同）222,000元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行 。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄 。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⒈上訴駁回。 ⒉上訴費用由上訴人負擔。
四、本院之判斷：
㈠按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88 年度台抗字第301號裁判意旨參照）。本件被上訴人起訴主 張之訴訟標的既為民法第767條之物上請求權之法律關係， 普通法院自有審判權，核先敘明。
㈡本件系爭土地為原告所有，一側連接南投縣國姓鄉○○村○ ○路，另一側則可通往門牌號碼南投縣國姓鄉○○村○○路 545號、545-3號、545-5號、545-6號、546號，上訴人於系 爭土地上如原審判決附圖所示編號60-58A面積111平方公尺 部分鋪設水泥路面以供通行使用，惟上開住戶亦可由水土保 持局施設之步道及橋樑對外聯絡之事實，業據被上訴人提出 地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、現場照片等件為證，並 經原審至現場履勘並囑託南投縣埔里地政事務所測量，製有 如原審判決附圖所示之土地複丈成果圖存卷可參，且為兩造 所不爭執，自堪信為真實。
㈢被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，為上訴人所否認， 並以其對系爭土地並無支配力，並無占有事實，且系爭土地 係自35年間起供公眾通行，已發生公用地役關係，至少已依 時效取得公用地役關係等語置辯，是以，本件兩造爭執重點 厥為：系爭土地是否已有公用地役關係存在？上訴人在其上 鋪設柏油地面供公眾通行，是否有合法權源？以下析論之： ⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。 既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷（司法院大法官會議釋字第400號解釋理 由書參照）。所謂「經歷之年代久遠而未曾中斷」即應參
酌民法第772條、第769條及第770條規定，以認定成立公 用地役關係之時間要件（最高行政法院92年度判字第1124 號判決參照）。又按，土地是否為成立公用地役關係而為 既成道路，應審酌上開要件，並不以事後有其他更便捷之 通道而影響其成立，如事後無不特定公眾使用該既成巷道 ，而喪失既成巷道之原有功能，則屬應予廢止之問題（最 高行政法院100年度判字第2135號判決參照）。 2.經查，系爭土地自訴外人邱阿捷於35年10月1日遷入南投 縣國姓鄉○○村○○鄰○○路42號起，即供公眾通行，嗣後 陸續有邱阿坤、邱金春、邱城開、邱玉章、邱玉亮、莊菊 珍等人遷入設籍於門牌號碼南投縣國姓鄉○○村○○路54 5號、545-3號、545-5號、545-6號、546號之房屋等情， 業據上訴人提出上開住戶之戶籍謄本及66年11月林務局航 照圖等件在卷；且有證人即南投縣國姓鄉○○村○○路52 9-7號住戶之張阿華具結證稱：「伊於一、二十歲時開始 使用國姓鄉○○段59-4地號土地，土地所有權是別人的， 伊只是耕作。伊欲前往所耕作之國姓鄉○○○段59-4地號 土地，須從邱金春房子的門前（即系爭土地）走過去，約 有十幾個人使用此路，旁邊沒有其他的路，直到九二一地 震之後才沒再走此路」等語（見本院卷第133至135頁）， 及證人邱金田具結證稱：「原審卷第55頁最下方的照片是 伊以前的住家，從伊舊家要到耕作的土地（即國姓鄉○○ ○段60-7地號土地），要通過邱玉亮房子前面的路（即系 爭土地），當時大約有六、七戶在附近耕作的人走這條路 ，以前只有這條路可以通，六、七戶是指有張阿華兄弟、 我、莊永權、莊吳阿滿、莊添財夫妻、徐振澤、張春霖」 等語（見本院卷第136至138頁），以及證人即南投縣國姓 鄉○○村○○路495號住戶之張春霖具結證稱：「我13 歲 的時候就跟我父親使用國姓鄉○○○段59-68地號土地， 在九二一地震之前是從姓邱的門前沿著溪邊一直通到我的 田裡，那邊有土地的人都是從那邊通行，應該有十幾個人 沒有問題」等語（見本院卷第139頁）。是系爭土地於35 年間即已供附近之住戶及附近農地往來耕作之農人通行使 用，應堪認定。又系爭土地附近之住戶、農人及與其日常 生活有聯絡或工作之必要之人員、機具（諸如親友、郵差 、農地地主、佃農、農忙幫忙採收之人手、機具等），以 及其他經濟生活上所必須聯絡之人員等不特定之公眾，為 聯絡感情、交往或工作所需，顯然皆有通行系爭土地之道 路進出之必要，而非僅為通行之便利或省時而已，是以， 系爭土地於35年間起即已供不特定之人所通行使用乙節，
應堪認定。被上訴人辯稱系爭土地僅供特定人所通行使用 云云，並無可採。
⒊次查，上訴人於86年間於系爭土地鋪設水泥路面，改善通 行路面，係由證人林秉慶經辦，當時申請鋪設的是混凝土 路面，由長流村村辦公室自行施設，鋪設的路長約30公尺 長、約5至6公尺寬乙情，亦據證人林秉慶結證在卷，是系 爭土地於86年間供做道路通行之範圍，應與現今供通行之 狀態相同，亦堪認定。
⒋再查，被上訴人主張系爭土地供公眾通行使用並未得土地 所有權人（即被上訴人之父林癸未）之同意，惟其未舉證 證明系爭土地於供公眾通行之初，有何所有權人阻止通行 之證據；而系爭土地自35年間供公眾通行之初，以迄上訴 人於86年間於系爭土地進行鋪設混凝土路面時，亦無有何 林癸未出面反對之證據資料可考，是以，系爭土地於供公 眾通行之初，系爭土地之所有權人並無阻止之情事，應堪 認定。
⒌又查，訴外人邱阿捷自35年10月1日遷入南投縣國姓鄉○ ○村○○鄰○○路42號起即自系爭土地通行迄今，已達數十 年。且系爭道路通行之寬度，依證人之供述即有不同；證 人張阿華證稱：「（問：以前你要走到你耕作的土地路有 多寬？）前面的路是四、五米，後面大約是一米半。」、 證人邱金田證稱：「（問：你以前的舊家如何通到你耕作 的土地？）從我舊家前面的田埂路，以前只有這條路可以 通。（問：這條田埂路大約有多寬？）大約是一米寬。（ 問：從你老家要走到大長路，你剛才講的邱玉亮的房子到 大長路的路，大約有多寬？）大約一米多，比田埂路寬一 點。」、證人張春霖證稱：「（問：你在大長路到你的土 地要怎麼走？）以前是從姓邱的門前沿著溪邊一直通到我 的田裡。、（問：這條舊路連接大長路大約有多寬？）大 概三、四米，實際長度沒有量不知道。」，而上開證詞與 證人林秉慶證稱86年當時申請鋪設混凝土路面時，系爭道 路大約是30米長、大約5至6米寬，已有顯著重大之不同， 而上開系爭道路路寬差異究於何時形成目前之狀態，顯已 無人得復記憶。換言之，系爭土地之供公眾通行，自35年 至今已逾65年，參酌民法第772條、第769條之規定，即屬 符合「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。
⒍綜上，系爭土地既係供不特定多數人通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時，且其供公眾通行之初，亦未有土地 所有權人加以阻止之情事，而且其供通行經歷已逾65年迄 今，實屬年代久遠而未曾中斷，是系爭土地已成立公用地
役關係，乃堪認定。上訴人抗辯系爭土地已成立公用地役 關係乙節，即為可採。
⒎至被上訴人另主張當地居民目前可經由水土保持局於98年 間所施設步道及橋樑對外聯絡之事實，揆諸前揭說明，尚 不影響系爭土地上已成立之公用地役關係，至系爭土地如 將來有無不特定公眾使用，而喪失既成巷道之原有功能， 則屬是否應予廢止之問題，並非本院得予審酌之範圍。 ⒏又按，公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具 有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間 ，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係 存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反 供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台 上字第698號裁判意旨參照）。經查，本件系爭土地既已 成立有公用地役關係存在，系爭道路之土地成為他有公物 中之公共用物，被上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之 行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。換言之，被 上訴人雖有系爭土地之所有權，仍應受公用地役關係之限 制，不得請求上訴人鏟除水泥路面，將該部分土地返還被 上訴人。
五、綜上所述，被上訴人所有之系爭土地上之系爭道路，既屬既 成道路而有公用地役關係，上訴人在其上鋪設水泥地面供公 眾通行，不能認係無權占有，被上訴人不得請求上訴人剷除 水泥路面返還土地。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項 所示。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
民事第二庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 楊國煜
法 官 黃立昌
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
書記官