臺北高等行政法院判決
100年度訴字第598號
101年5月2日辯論終結
原 告 中華民國專業者都市改革組織
代 表 人 黃瑞茂
原 告 社團法人台灣環境資訊協會
代 表 人 陳建志
原 告 江若慈
黃玲珠
共 同
訴訟代理人 謝庭恩律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）
訴訟代理人 蔡進良律師
參 加 人 柏德開發股份有限公司
代 表 人 張峰銘（董事長）
訴訟代理人 洪東雄律師
沈元楷律師
複 代理人 王晨桓律師
上列當事人間環境影響評估法事件，原告提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠被告辦理「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（下稱系 爭開發案），依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第 8 條第1 項規定，於民國98年6 月15日與參加人柏德開發股 份有限公司（下稱柏德公司）簽訂「民間參與廣慈博愛園區 興建及營運契約」（下稱系爭契約），約由參加人投資興建 並為營運上開園區，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權 予被告。然參加人就系爭開發案所提環境影響說明書，尚未 經被告審查許可，即遭被告於100 年8 月23日以履約遲延為 由為終止系爭契約之表示。
㈡原告認被告轄下各局處與柏德公司於系爭開發案完成環境影 響評估，取得開發許可前，即於系爭開發案基地內為舊建物 拆除，並為樹木移植，違反環境影響評估法（下稱環評法） 第22條等規定，被告又怠於執行同條應為之停止開發命令， 乃於99年6 月25日依環評法第23條第8 項規定，向被告提出
公民告知書，請求被告應命轄下各局處及柏德公司於系爭開 發案之環境影響評估完成前，停止整地、移植樹木之開發行 為。被告以99年8 月24日府環四字第09902136100 號函稱其 無環評法第23條第8 項規定怠於執行職務情事，原告遂依環 評法第23條第9 項提起本件環評公益訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠被告應作成命柏德公司對系爭開發案 之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植 、整地等在內之開發行為之行政處分；㈡被告應作成命其所 屬社會局及都市發展局建築管理處對系爭開發案之開發行為 於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植、整地等在 內之開發行為之行政處分。並主張如下：
㈠原告江若慈及黃玲珠，確為環境影響評估法第23條第9 項得 提起公民告知訴訟之「人民」。
⒈原告依環境影響評估法第23條第8 項及第9 項之特別規定 所提，係行政訴訟法第2 條所稱「法律別有規定」之行政 訴訟類型，應有保護規範理論之適用。原告江若慈及黃玲 珠均居住在系爭廣慈博愛園區附近，若被告依法為環境影 響評估，則依環境影響評估法第8 條至第12條，開發單位 （即台北市政府社會局、都市發展局建築管理處、柏德公 司）及主管機關（即被告台北市政府）分別應為下列行為 ：⑴開發單位應將環境影響說明書陳列或揭示於適當場所 ，並於陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。⑵主管機關 應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團 體、學者、專家及居民代表界定評估範疇，確認有無可行 之替代方案。⑶開發單位應參酌相關機關、學專家及當地 居民之意見，編製環境影響評估報告書，向目的事業主管 機關提出。⑷目的事業主管機關收到評估書初稱後三十日 內，會同主管機關、環評委員、其他有關機關、學者專家 及當地居民，進行現場勘察並舉行公聽會等等，因此，若 被告台北市政府未命其環保局進行環境影響評估，則原告 江若慈及黃玲珠（即當地居民）之程序參與權顯然遭到剝 奪，且有因系爭開發行為受損害之虞。環評法第8 條之規 定寓有保障開發行為所在地當地居民生命權、身體權、財 產權益之意，自非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益 ）為目的，應屬「保護規範」無疑。是以原告江若慈及黃 玲珠程序參與權既被剝奪，且環境影響評估法又屬保護規 範理論適用之射程內，原告江若慈及黃玲珠等就本件自有 提起訴訟之權能，亦即具備原告之適格。
⒉若被告未為環境影響評估，實質上亦將侵害到原告江若慈 及黃玲珠之居住環境。行政院環保署依「開發行為環境影
響評估作業準則」製作之：⑴附件五「說明書、評估書初 稿應檢送之附件」記載，應標示開發場所附近1 至5 公里 之地理位置圖，包括交通、河流、都市計畫、主要土地使 用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等可知， 環保署認定一般開發行為對環境影響之距離射程為何。⑵ 依第30條所制定之附件六開發行為環境品質現況調查表所 示之開發行為應調查（即影響所及）之範圍，即可認定環 保署針對各種環境之類別，訂出開發行為將對該環境之空 氣品質類別、噪音與振動、廢棄物及環境衛生影響之範圍 ，即可認定開發行為影響環境之範圍。原告江若慈、黃玲 珠平日活動、居住，甚至賴以維生之範圍，皆環繞於系爭 開發地點附近（約僅一百公尺左右），又遑論前所定之1 公里、1.5 公里等之範圍。故系爭廣慈博愛園區開發行為 ，對於原告等所處環境之空氣、土壤及水質等等，有立竿 見影之影響，且其影響不可謂不大，自屬「受害人民」。 ⒊有關於提起行政訴訟適格與否之問題，現行實務見解，人 民提起行政訴訟須以行政機關之違法行政處分直接損害其 權利為前提，若根本上無權利可言，自不得循行政訴訟程 序為何請求，但不服再訴願決定，主張其權利被侵害而提 起行政訴訟，自應予以受理。故原告只須『主張』其權利 或法律上利益受損即可，實際是否受損尚非所問，本件原 告江若慈及黃玲珠既係主張因係爭開發行為之興建對原告 之健康影響甚鉅，自應認原告江若慈及黃玲珠應具備本件 行政訴訟起訴之適格。
⒋依環境基本法及其他環保法規之體系解釋，更足證明原告 得依環境影響評估法第23條第9 項之規定提起公民訴訟。 按環境基本法第34條並未將提起公民訴訟之資格限縮於「 受害人民」，次依環境影響評估法第23條第9 項規定，對 於提起公民告知訴訟原告之資格，顯然並未限縮需「受害 」之人民。復依空氣污染防制法第81條、水污染防治法第 72 條 、海洋污染防治法第59條、廢棄物清理法第72條與 土壤及地下水污染整治法第49條有關公民訴訟之規定，均 規定須以「受害人民」之資格始得提起公民訴訟，觀其意 旨，係在於空氣、水及海洋等污染對民眾有直接及立即之 影響，因此規範須以「受害人民」始得提起公民訴訟。然 本件所涉係開發單位有應進行環境影響評估而未為之違法 ，而開發行為未進行環境影響評估尚非立即對民眾身體健 康產生危害，因此環境影響評估法第23條第9 項未將公民 訴訟提起之主體限縮於「受害人民」，而放寬為「人民」 均得提起。且環境基本法第8 項規定意旨，依法條之體系
解釋，更足認第9 項之「人民」又不如第8 項規定之「受 害人民」嚴格，故被告以原告江若慈及黃玲珠非「受害人 民」為由，主張原告無訴訟權能云云，顯不足採。 ㈡依高雄高等行政法院98年度訴字第47號判決意旨：「被告與 參加人所簽訂『徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營 運契約』，實具行政契約之性質，被告在政府管理監督及調 整契約內容機制上，必要時並得強制接管興建或營運中之公 共建設，故被告與參加人就系爭開發案，實具有共同為開發 行為之性質，而非單純由參加人為開發行為。」且依契約第 3.2.2.4 條約定，被告臺北市政府承諾「本基地內除5 株依 法達受保護樹木標準應原地保留之樹木外，其餘樹木之移植 工作由甲方（按，即臺北市政府）負責」、台北市政府社會 局99年12月7 日北市社綜字第09904119700 號函，社會局係 本件廣慈博愛園區BOT 案之主管機關，綜理各項事務，樹木 移植工作顯係其應行之義務，而為開發單位。本件舊建物之 拆除執照係由台北市政府建管處所核發，由柏德公司配合辦 理，故建管處亦屬開發單位之一。被告台北市政府亦不否認 本件系爭BOT 案基地上尚有被告應拆除而未拆除之建物，故 台北市政府社會局及建管處得為開發單位，且實際上亦為本 件BOT 案之開發單位。
㈢本件拆除舊建物及移植樹木均屬開發行為之一部分。 ⒈移植樹木部分：
行政院環境保護署第90年3月23日90環署中字第0004985號 函對「秀岡山莊興建計畫環境影響說明書」，其已載明移 植樹木係屬開發行為之一部。被告台北市政府答辯狀亦自 承「關於『樹木移植』屬本案開發行為之一環，揆諸上開 說明，自應於進行環境影響評估審查獲認可後得為斷根移 植行為」故樹木移植屬開發行為之一部，移植前自應實施 環境影響評估。
⒉就拆除舊建物部分：
本件應適用認定標準第31條第12款之規定，不得將拆除舊 建物及BOT 案本身割裂觀之。本件被告允許開發單位博德 公司拆除舊建物之行為，其目的即在於完成廣慈博愛園區 BOT 之開發案。再者，行政院環境保護署第90年3 月23日 90環署中字第0004985 號函對「秀岡山莊興建計畫環境影 響說明書」一案，更明確表示：「有關審查結論所稱『施 工前』，應指地表整地、雜物清除、樹木遷移等工程行為 之前」足認所謂地表整地、及樹木遷移等事項，亦屬環評 法所謂之開發行為。另依被告台北市政府93年12月2 日會 議紀錄第1 頁，依被告都發局長表示意旨，足認為本件BO
T 案早在93年規劃時，已將拆除舊建物及移植樹木納入本 件BOT 案之開發行為內，另對照被告文化局於100 年10月 11日庭期自承「（原告共同訴訟代理人問：依照契約第17 頁圖註1 ，是否代表北市府也有拆除部分？）是，北市府 在民國96年拆除公園用地部分，市府有公文，因為那塊地 規劃成公園用地要作簡易的綠地，所以先拆除」、「（原 告共同訴訟代理人問：拆除公園用地的部分，目的是要成 為廣慈博愛園區的一部分嗎？）是的。就是要先作簡易綠 化。」等語，亦足徵被告早已規劃，且不僅有義務移植樹 木，實際上更於本件被告將系爭土地移交開發單位柏德公 司前，被告已為遂行系爭BOT 案為拆除舊建物之行為。末 參被告提出之「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」 第13頁意旨，亦將「拆除舊建物」納入系爭BOT 契約。故 拆除舊建物顯然係廣慈博愛園區BOT 案開發行為之一部分 ，自不宜割列觀之，故本件柏德公司、社會局及建管處若 未依法為環境影響評估，則不得移植樹木及拆除舊建物前 ，自無疑問。
⒊本件BOT 案至遲應於都市計畫審議完成前即應為環境影響 評估，又遑論本件BOT 已開始進行之拆除舊建物及移植樹 木。
⑴按環境影響評估法第4 條第1 項第1 款、第2 款、第6 條第1 項及環境影響評估法施行細則第8 條第1 項規定 意旨，開發行為於事前規劃時，即應作成環境影響評估 。復按環境影響評估法第14條第1 項規定、內政部100 年4 月11日台內營字第1000802474號函釋意旨，都市計 畫屬環境影響評估法第14條第1 項開發許可，若應經環 境影響評估之開發行為，未經環境影響評估而為都市計 畫審議決定者，其決定應屬無效，故開發行為應為環境 影響評估者，至遲應於都市計畫審議完成前，完成環境 影響評估之審查或認可。就被告應為環境影響評估之時 間言，目前實務上之操作，有由主管機關（於本件為台 北市政府）於規劃開發行為，尚未與BOT 廠商簽約時， 即先進行環境影響評估，以釐清該開發行為對環境影響 是否有影響之虞；或由主管機關與BOT 廠商簽約完成， 廠商依BOT 契約將開發計畫送主管機核定後，即為環境 影響評估。又由於BOT 案進行至都市計畫時，依前揭說 明，因涉及都市計畫決定之開發許可有效與否，故開發 單位至遲於都市計畫審議前，應作成環境影響說明書， 送交主管機關環評委員會審議完成。
⑵本件廣慈博愛園區之開發案，於民國80年初已由被告台
北市社會局開始做重新開發之初期規劃研究，至91年時 已作成「改建計畫報告書」，以及被告不否認94年5 月 10日與仲量聯行公司簽訂委託技術服務合約、95年11月 6 日臺北市政府審定先期計畫書，後於95年11月28日公 告台北市都市計畫書「變更臺北市○○區○○段○○段 319 地號等11筆土地（廣慈博愛院及福德平宅）機關用 地、道路用地為社會福利設施用地、公園用地、商業區 及道路用地」主要計畫案，同日臺北市政府公告臺北市 都市計畫書「擬定臺北市○○區○○段○○段319 地號 等11筆土地社會福利設施用地、公園用地○○○區○道 路用地」細部計畫案等情可知，被告早已於民國80年間 規劃本件BOT 案，均由社會局負責處理，已就本件開發 案為初步之規劃，且本開發案已於95年完成都市計畫之 審議，參酌前揭環境影響評估法之規定，本件至遲應於 民國95年以前完成環境影響評估。故實務上之被告與BO T 廠商簽約前即得自行作成環境影響評估，故開發行為 跟促參契約的開始並非完全相同。
⑶93年廣慈博愛再開發規劃第二次簡報會議紀錄第1 頁都 發局局長表示：「廣慈博愛院現況樹木茂密、綠敷率高 ，拆除現有房舍後，需進行簡易綠化部分比例不高，所 需經費不高。」、第7 頁主席指示：「本案應採整體規 劃，目前平宅雖候缺者多，但不藉由廣慈再利用的機會 一併處理平宅問題，等到以後廣慈建完成以後，平宅仍 是良窳不堪，非本府所願，故應將廣慈與平宅改建一併 處理。」，以及「廣慈博愛院暨福德平宅現址委託代辦 BOT 招商作業第二階段先期計畫書」第4-6 頁以下有關 興建內容及興建時程之表格，均將拆除工程納入計畫， 均足徵本件廣慈博愛園區BOT 案規劃時，早已將拆除舊 建物納入，而為開發行為之一部分，自不得如被告所主 張，將拆除舊建物切割為單獨之開發行為，而認毋庸進 行環評。
⑷綜上，不論本件將開發行為之起始時點定性於何時，拆 除舊建物及移植樹木既屬開發行為之一部分，開發單位 自應進行環境影響評估後，始得進行拆除舊建物及移植 樹木之開發行為。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠關於訴訟程序上事項：原告之訴主觀上欠缺原告適格，且客 觀上亦欠缺訴之利益，即訴不合法。
⒈原告江若慈、黃玲珠欠缺原告適格（或訴訟權能）： ⑴依行政訴訟法第9 條規定之「法律有特別規定」，本案
系爭環境影響評估法( 下簡稱環評法) 第23條第8 項、 第9 項規定，有關「公益團體」所提起之公益訴訟，即 屬之。依最高行政法院裁判見解，乃限於權利受侵害之 人（第9 項所稱人民亦應同解），亦即係就自己權利或 法律上利益有關事項提起訴訟，即非公益訴訟類型，又 是否具有原告適格或訴訟權能，應審認原告所訴之事實 ，是否有可能其某項權利或法律上利益因提起本訴而獲 得確保，若無此可能則欠缺本案之原告適格或訴訟權能 。原告江若慈、黃玲珠兩人聲稱居住於系爭開發基地鄰 近地區，縱認屬實，其等究有何權利或法律上利益因本 件系爭開發行為而受影響可能？尤其原告提起本訴係主 張被告對於開發單位未經環評即為系爭拆除舊建物等「 開發行為」，未依環評法第22條規定處分，而有怠於執 行職務行為，故應就所涉環評法第5 條及第22條規定， 得否導出除維護公益目的外亦兼具有保護系爭開發行為 鄰近居民如原告江若慈、黃玲珠兩人之利益？詳為論說 ，惟至今未確實說明，實難採憑。
⑵原告此等兩人雖援引若干裁判關於環評法第8 條進入二 階環評有保護當地居民之「程序參與權」，惟本案所涉 顯與第8 條以下規定「二階環評」無關，蓋按本件參加 人在最初階段，依環評法第6 條提出環說書初稿，尚未 審議即停止程序，即尚未至「一階環評」審查結論階段 ，當無是否進入二階環評有關訴訟權能存否之爭執，是 原告援引有關裁判見解或以該等規定為保護規範之說明 ，自非適當。且鈞院98年度訴字第504 號判決對於環評 法第23條第8 項所稱受害人民，表示不以權利已生現實 損害為必要，僅需「開發行為直接影響所及之居民權益 ，如因開發行為將受嚴重影響或生損害之虞」即可，亦 即仍須權益將來有受「直接且嚴重侵害」之虞為足，是 即便依此判決見解，本件系爭開發基地先前本已有廣慈 博愛院等公共設施之使用，且將來規劃非屬諸如垃圾場 等鄰避性高之設施開發，反而因包括公園用地使用而增 進對環境友善，是無論是拆除原使用之舊建物行為或將 來開發行為，究有何對原告江若慈、黃玲珠兩人「何權 益」「直接且嚴重侵害」？未見其等說明，顯難該當且 引例顯然失當。更何況，原告本訴主張被告有關怠於執 行職務行為是，開發單位未實施環評前之先前拆除舊建 物行為，或移植樹木行為，未依法為相關處分，原告本 應就此，論證有何權利或法律上利益可能受影響，換言 之，重點在所指拆除舊建物行為，是否依環評法第5條
規定應實施環評，且於未實施前即為之，應依同法第22 條規定處分卻未為之，從環評法第5 條、第22條導出其 等有何權利或法律上利益受侵害之可能？凡此，未見原 告說明，所論不足為採。
⒉本案系爭基地開發，因被告與參加人即開發單位之「興建 及營運契約」已終止，且事實上已停止所有相關行為，是 原告提起本訴，亦欠缺客觀訴之利益：
⑴依原告於101 年4 月3 日準備程序期日及其後提出之準 備六狀減縮後之訴的聲明，無論是主觀訴訟或客觀訴訟 之準用（行政訴訟法第9 條、第11條參照），應屬課予 義務之訴，而此類訴訟之事實狀態或法律基準時點為事 實審言詞辯論終結時，準此，由於被告已於100 年8 月 23日行文參加人終止系爭興建及營運契約，且自此至今 言詞辯論終結時點，全案仍停止開發狀態，換言之，目 前已無「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」之開發 行為，實際也無任何開發行為，是原告提起本訴，請求 被告作成命參加人、社會局及都市發展局建築管理處停 止對「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」開發行為 之行政處分，於客觀上顯欠缺訴之利益。況且，被告既 已停止系爭促參案之開發行為，而社會局及都市發展局 建築管理處又屬被告下轄機關，是原告本訴第二項聲明 請求被告作成命此兩機關對於系爭促參興建及營運案於 環評通過前停止開發行為之行政處分，更顯無需要，亦 顯欠缺客觀訴之利益。
⑵被告對於系爭開發基地雖決議將來「仍維持原規劃方向 」，涉及依原都市計畫規劃用地使用，乃另外一事；況 且將來是否仍以招商方式（即促參方式）、何時重行招 商、由何廠商取得優先議約權、得標廠商如何規劃執行 等，仍屬未定，是難謂因現階段關於都市計畫用地別維 持原計畫，即認為仍有本訴請求「被告作成命參加人等 對『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案』之開發行為 ，於環評審查通過前，停止開發行為之行政處分」之訴 訟實益，蓋畢竟原告本訴請求並非維持原未變更前使用 ，或永久取消系爭基地之開發。
㈡本案系爭基地之促參興建及營運案，僅參加人柏德公司為開 發單位，被告下轄之社會局與都市發展局建築管理處均非開 發單位，是原告訴之聲明第二項於法顯然無據： ⒈環評法施行細則第7 條所定之開發行為，依環評法第4 條 第1 款定義規定，係指依同法第5 條規定之行為，其範圍 包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。準此，前提必
須是環評法第5 條及依其授權訂定之「開發行為應實施環 境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱環評認定標準） 列屬應環評之行為，才是開發行為，若非屬之，則無庸論 其行為階段是規劃、進行或完成後之使用。其次，依環評 法第4 條所定義的開發行為之「規劃」範圍，在促進民間 參與公共建設法（下稱促參法）第8 條第1 項第1 款規定 之民間機構參與公共建設之方式，即所謂BOT 類型中，解 釋上應係指民間機構確定取得興建及營運權後所為的規劃 ，在此以前政府機關所為的招商及前置作業（含開發案的 初步先期規劃）不在此列，蓋在招商及前置作業階段，充 其量僅有評估基本需求、該當公共建設本身自償性是否足 夠等等有關招商可行性因素，而於招商完成即民間機構取 得興建營運權並簽立相關投資契約之後，該當民間機構必 然會考量促參主辦機關之基本需求（按此通常載明於投標 須知等招商文件中）以及自己之興建、營運構想，而進一 步具體規劃，此時具體規劃行為才會具體化應行環評之開 發行為，此乃事理所當然，足見若於主辦機關從事促參可 行性評估甚至更前的研究階段，即認為屬上開應行環評之 開發行為之規劃，不僅不切實際，抑且有違促參法及環評 法之體系解釋，不當可見。
⒉原告主張社會局與都市發展局建築管理處屬開發單位並求 為判決被告作成命其等機關於環評通過前停止系爭促參案 開發行為之行政處分，於法顯然無據。
是否為開發單位，應先視其有無為環評法第5 條之開發行 為以為斷。今社會局並未為任何開發行為，縱如原告等人 所言係本案目的事業主管機關，亦不因此即得認定其為開 發單位。至於社會局先前於80年至91年間所為系爭基地開 發之委託研究案，揆諸前開說明，亦顯不該當環評法第4 條第1 款定義之開發行為，即非同法施行細則第7 條所稱 之開發單位，是原告請求被告作成命社會局停止開發行為 ，顯然無據。都市發展局建築管理處雖屬建築法規中主管 包含建築物拆除在內有關建築管理事項，惟既非本案系爭 基地開發之目的事業主管機關，更無從事本案系爭「民間 參與廣慈博愛園區興建及營運案」之開發行為，換言之， 都市發展局建築管理處對本案系爭促參案甚或系爭基地開 發，並無「規劃、進行及完成後之使用」，至為顯然，即 無環評法第4 條第1 款所稱之開發行為，自非同法施行細 則第7 條所謂之開發單位，是原告聲稱其與參加人共同為 上開興建及營運案之開發行為，並無所據，則本案請求被 告作成命其停止「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」
開發行為之行政處分，顯無理由。
㈢事實上，自始至今不存在系爭移植樹木行為；又系爭舊建物 之拆除行為非屬環評法第5 條規定之開發行為，本無需進行 環評，是無原告指稱未經環評即為開發行為而違反同法7 條 之情形，被告即無依同法第22條規定逕命停止實施開發行為 之法律依據。
⒈系爭基地上樹木移植，本納入環評且事實上並未移植 由本件「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說 明書5.3 開發計畫九、樹木保護計畫」可知，關於「樹木 移植」固屬本案開發行為之一環，原已納入環評項目，依 法自應於進行環評審查通過後始得為斷根移植行為。此從 「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」第1 次專案會議 記錄決議中，於案由二決議：「（二）由於本案環境影響 說明書有敘及樹木保護相關內容，為避免有涉及違反環境 影響評估法之疑慮，依環保局建議：暫不宜施作，俟本案 環評審議通過後，再進行樹木斷根移植作業。」( 見被證 4)，亦可知，俟本案環評審議通過後，再進行樹木斷根移 植作業，且事實上，亦的確尚未進行樹木移植行為，是原 告主張先前有樹木移植行為，進而為本案有關請求，容屬 誤會，請求即無所據。
⒉系爭拆除舊建物行為本非屬系爭促參案「興建、營運及移 轉」行為，且非屬法定應實施環評之開發行為。 ⑴系爭促參案開發基地已達法定開發規模而應實施環評， 固無疑問；惟環評審查之範圍應係針對系爭促參案件就 廣慈博愛園區之「興建（build ）、營運（operate ） 」行為。蓋自環評法第5 條第1 項規定可知，進行環評 之對象係「開發行為」，故就系爭促參案件而言，所謂 「開發行為」當指該「興建（build ）、營運（ operate ）」行為，且依據「開發行為應實施環境影響 評估細目及範圍認定標準」第31條第12款規定：「十二 、安養中心、護理機構或長期照護機構、養護機構、安 養機構等老人福利機構，其興建或擴建工程符合第一款 第一目至第九目規定之一。」所謂「興建或擴建」者， 亦係針對「興建」而言，故本件參加人柏德公司於興建 前為開發基地上舊建物之「拆除」，自無違反環境影響 評估法第7 條規定可言。
⑵再者，依系爭促參契約第4 章土地之交付與維護第4.2. 1.3 土地交付程序：「1 、於各期土地交付前，甲方( 即被告臺北市政府)應 先行完成其相關人員、住戶之遷 移，乙方（即柏德公司）並應負責圖4.2-2 標示部份之
全部設施及設備之拆除、滅失作業（包含代理主辦機關 向所在地地政事務所申請建物滅失勘查及消滅登記並支 付所需費用）。」是可知，被告於相關土地交付前，本 應先行完成地上相關人員、住戶、設施、設備之遷移及 拆除、滅失等作業，今僅係透過約定將地上設施、設備 拆除、滅失等作業交由柏德公司辦理，意即柏德公司係 協力被告為土地交付義務之履行，此自柏德公司係代理 申請建物滅失勘查等事務即可得知。又依上開契約條文 約定：「……於各期土地交付前……」便須完成地上相 關人員、住戶、設施、設備之遷移及拆除、滅失等作業 ，可知該「拆除」作業乃是系爭促參案件開始「興建 （build ）」之前置程序，當非開發行為一環。是柏德 公司取得被告所屬建管處核發之「拆除」執照而進行的 拆除作業，實則係輔助被告履行契約上之義務（交付無 瑕疵土地），使柏德公司後續得順利辦理此一促參案件 之興建，是以非開發行為甚明。
⒊復依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準 」第27條規定，系爭拆除行為若以「拆除重建」檢視，仍 未達應實施環境影響評估規模。又參加人提出之「民間參 與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書」中，亦未 將舊建物拆除列入應辦理環境影響評估之開發行為。再查 ，系爭拆除舊建物行為本質上對環境難謂有不良影響，即 無須依法實施環評。蓋拆除本身即已喪失原有承載量體、 使用狀態，對環境影響相對於拆除前必然減少或不具持續 性，且參照環評法施行細則第37條第1 項但書及第2 項意 旨，體系解釋，拆除行為應難謂對環境有不良影響而須依 環評法實施環評。
⒋且若依原告之邏輯，豈非所有以完成廣慈博愛園區之興建 與營運為目的之事項都要經過環評始得為之？由結果目的 推論，此誠屬原告重大誤解。實則某項行為依法是否為開 發行為，仍應回歸環評法第5 條第1 項規定及其授權訂定 之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」 ，予以認定為是。又依環保署99年8 月2 日環署綜字第09 90069602號函：「開發基地現有地上物（建築物、樹木） 之拆除、遷移，是否屬前述開發行為範圍，須依個案之開 發內容認定。」是故，原告所援引環保署90年3 月23日環 署中字第0004985 號函之見解自屬個案性解釋，無法作為 通案適用標準，自與本解釋有所區別，不可以此論斷。 ㈣準上以論，既無系爭移植樹木行為，而拆除舊建物行為又非 屬應實施環評之開發行為，即無原告指涉開發單位違反環評
法第7 條之情形，是原告書面告知被告疏於依同法第22條規 定為相關處分，即屬無據，洵以同法第23條第8 項、第9 項 為據提起本案之訴，即無理由。
四、參加人主張：
㈠程序部分：
⒈臺北市政府社會局於100 年8 月23日片面終止本案契約不 合法，目前正另案進行爭議處理程序中，故對參加人獨立 參加本案效力並無影響。
⒉被告及參加人自99年6 月迄今，均無原告聲明所指之拆除 舊建物、移植樹木等作為，原告提起本件預防性不作為訴 訟，欠缺權利保護之必要：
被告及參加人自99年6 月拆除坐落於基地之部分舊有建築 物後，迄今均未為原告所稱之拆除舊建物或移植樹木行為 。且原告對其有何「發生重大損害之虞」，均未舉證、論 證以實其說，所訴已屬無據。退萬步言，縱使被告或參加 人之作為確有對原告生重大損害之虞，原告已可以其他適 當之訴訟途徑加以避免，例如依行政訴訟法第4 條規定， 對臺北市都發局所核發之99拆字第0131號拆除執照提起撤 銷訴訟。原告不此之圖，率爾提起本件預防性不作為訴訟 ，實已違背前揭最高行政法院判決之意旨，欠缺權利保護 之必要，應駁回其訴，至為顯然。
⒊原告江若慈、黃玲珠不具當事人適格：
⑴按行政訴訟法第9 條、環境影響評估法（下稱環評法） 第23條第8 、9 項規定意旨，，我國行政訴訟制度原則 上禁止「公益訴訟」，僅於法律有明文規定之情形下， 始得為之。而環評法第23條第8 、9 項規定，「公益團 體」或「受害人民」得提起環境法上之行政訴訟。其中 就「受害人民」部分，因「受害」兩字之文義，可知人 民如欲依該條項規定提起行政訴訟，仍應具備一定之主 觀公權利，並須主張公權力行為侵害其主觀公權利，始 符合本條所謂之「受害人民」要件。而是否具備主觀公 權利，則應依依保護規範理論（Schutznormentheorie ）加以判斷。
⑵本件原告等人就原告江若慈、黃玲珠是否具備主觀公權 利、及是否因開發行為受「嚴重影響」或可能「有生損 害」，僅以「大量揚塵與施工噪音使原告生活環境遭受 重大影響及破壞，導致原告身心健康受到損害」云云帶 過，並僅以其居住地址與本件廣慈博愛園區之距離為證 ，並未善盡舉證及論證之責，顯不具主觀公權利、亦不 符合權利受「嚴重影響」之要件，故其不具本案之當事
人適格。又原告主張環評法第8 條規定為「保護規範」 ，惟本案被告並非拒絕進行環境影響評估，且本案刻正 進行環境影響評估審查中，縱使該條屬主觀公權利之範 疇，原告以之為主張主觀公權利之依據，亦屬可疑。是 故，原告並未充分論證江若慈、黃玲珠是否具備主觀公 權利，其當事人適格即有欠缺。
㈡本件樹木移植尚未進行，且拆除舊建物之行為，並非環境影 響評估法第4條第1款所稱開發行為：
⒈本案迄今均尚未進行樹木移植：
本件「樹木移植」工程，經查目前均維持現狀，尚未開始 進行，需待相關審議完成後，方得進行，故實無提起本件 訴訟之必要，應予駁回。退步言之，關於「樹木移植行為 」是否屬環評法所稱開發行為，原告一再引述之90年3 月 23日行政院環境保護署90環署中字第0004985 號函，主張 所謂地表整地、樹木遷移等事項均屬開發行為。惟該函係 針對特定個案之環評審查所為之裁量，並非通案性之基準 ，故不得以此作為認定開發行為之普遍性依據。又該函所 涉個案，其基礎事實與本件亦屬有間，且其是否對外發生 法律效果，而生通案性之拘束力，均屬有疑，應不得作為 認定本案移植樹木行為是否屬開發行為之依據。
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