臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第一四六六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳清和
右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一二○三一號、第一八
二四七號），暨移送併為審理（八十九年度偵字第三八七五號、九十年度偵字第二三
四號），本院判決如左：
主 文
丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆年。 事 實
一、丁○○係設於高雄市○○區○○街一二五號「民祥幼稚園」及「民祥才藝補習班 」之實際經營負責人，其於民國八十七年間起因投資餐廳虧損連連，經濟情況已 陷於困境，明知民祥幼稚園及民祥才藝補習班已有許秀麗、黃鈺容、曾壁玉及戚 潘金英等合夥人，詎為圖週轉現金以紓困，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯 意，隱匿已有合夥人之事，並連續於下述時間，於臺灣新聞報等報紙之人事廣告 欄刊登徵求合夥人，以出售民祥幼稚園及民祥才藝補習班之股權為餌，待莊篤誠 等人見報後，不疑有詐與丁○○訂立合夥協議書，並給付丁○○所要求之股金後 ，始得知該幼稚園及才藝班尚有其他合夥人，而向丁○○表示退夥，或丁○○向 其等表示欲續徵求其他合夥人或已覓得其他合夥人而終止其間之合夥契約，惟丁 ○○與莊篤誠等人終止合夥契約後，雖續登報徵求合夥人，然所取得股金均未返 還前一合夥人，反係用以個人資金週轉，莊篤誠等人方知受騙，茲將其詐騙時間 、被害之合夥人及數額，詳列如下：
㈠八十七年十二月八日在臺灣新聞報人事廣告欄刊登「徵求幼教合夥事業伙伴」， 莊篤誠於見報後，乃與丁○○接洽，丁○○竟隱瞞民祥幼稚園已有前開合夥人之 事實，向莊篤誠佯稱如莊某投資新臺幣（下同）二百萬元，即可獲得民祥幼稚園 百分之五十及才藝部門百分之三十股權，而丁○○則保有幼稚園百分之五十及才 藝部門百分之七十股權云云，致莊篤誠陷於錯誤而於八十七年十二月三十一日簽 訂合夥協議書，約定自八十八年二月二十五日起正式合夥，莊篤誠並於簽約當日 即八十七年十二月三十一日給付二百萬元投資款予丁○○，迨至八十八年二、三 月間莊篤誠始知悉尚有許秀麗等合夥人，方覺受騙，並與丁○○終止其間之合夥 契約，惟丁○○迄今均未將莊篤誠所給付之投資款予以返還。 ㈡八十八年八月及九月分於報載刊登徵求合夥人廣告，甲○○、乙○○見報後，分 與丁○○聯絡，丁○○乃向甲○○、乙○○表示，如渠二人各出資一百萬元，將 可獲得民祥才藝補習班各百分之三十股權，而其本人將有百分之四十股權云云， 致甲○○、乙○○陷於錯誤於八十八月九月三日與丁○○簽立合夥協議書，並於 當日各給付一百萬元之投資款予丁○○，嗣丁○○於八十九年二月間以另覓得其 他合夥人為由，欲與甲○○、乙○○終止合夥契約，雖獲得古、莊二人同意，而 丁○○固於八十九年二月九日書立切結書，承諾於八十九年三月一日將前開投資 款返還，惟屆期並未履行，後於八十九年三月九日再書立切結書，復承諾於同年 月十五日前償還前開投資款，然仍未履行。
㈢八十八年十二月二十四日在自由時報人事廣告欄刊登「幼稚園誠徵合夥股東」， 適丙○○見報後，乃於八十八年十二月二十八日與丁○○商談，丁○○乃向陳女 表示如投資一百萬元，將可獲得民祥幼稚園百分之十股權，丁○○則有幼稚園百 分之九十股權，並無其他合夥人云云，致丙○○陷於錯誤而於八十八年十二月三 十日訂立合夥契約書，並於簽約當日給付一百萬元予丁○○，詎丁○○將所取得 款項予以週轉花用後，隨向丙○○表示已尋求其他合夥人加入合夥，獲得丙○○ 同意，乃於八十九年一月六日終止合夥契約，丁○○僅返還十五萬元合夥金，其 餘八十五萬元部分則分文未付。
㈣八十九年二月二十五日再與何政道訂立合夥協議書，約定由何政道投資四百萬元 ，將取得民祥幼稚園百分之五十股權，丁○○則有百分之五十股權云云，致何政 道陷於錯誤而如數給付，丁○○將所取得四百萬元款項予以花用。 ㈤八十九年四月二十一日與張簡吉隆訂立合夥協議書，約定由張簡吉隆出資一百二 十萬元，將取得民祥才藝補習班百分之五十股權，丁○○則保有百分五十股權云 云，致張簡吉隆陷於錯誤而給付一百二十萬元款項予丁○○，丁○○於取得該款 項後，乃予以週轉花用。
二、案經莊篤誠訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併為審理。 理 由
一、訊據被告丁○○固坦承其自八十七年間因投資餐廳陸續虧損達七百餘萬元（原於 偵查中陳稱虧損一千餘萬元），因財務困境乃於報紙刊登徵求合夥人，以出售民 祥幼稚園及民祥才藝補習班之股權方式獲取金錢紓困，獲得如事實欄所載告訴人 莊篤誠等人之投資款，且於告訴人莊篤誠等人恰談合夥事宜時，確係告知其本人 擁有百分之百股權，惟當時已與戚潘金英、曾碧玉及黃鈺容等人合夥等事實不諱 ，然矢口否認有詐欺之意思，辯稱：許秀麗、戚潘金英、曾碧玉及黃鈺容等四人 股權均寄於伊名下，伊與告訴人莊篤誠合夥前即將此事告知莊某，至於伊嗣雖依 序與丙○○、乙○○、甲○○、何政道及張簡吉隆等人合夥，伊原意係欲將下一 個告訴人所給付之投資款返還予前一告訴人，然因伊個人經濟調度發生困難，未 將所收取之款項用以清償等語。被告辯護人則以：本案被告與告訴人莊篤誠間係 單純合夥關係，因被告與告訴人莊篤誠間經營理念不同而發生爭執，且被告與告 訴人莊篤誠原約定將告訴人所經營之榮星幼稚園所收取之註冊費將與民祥幼稚園 一併運用，惟告訴人莊篤誠違約，且黃鈺容、曾壁玉及戚潘金英等合夥人之股權 與告訴人股份並無重疊等語為辯。惟查：
㈠被告確自八十七年間因投資餐廳致虧損達七百餘萬元（原於偵查中陳稱一千餘萬 元），其經濟能力已陷於困境，未於報載刊登前開合夥人廣告前，為求解困，甚 向案外人吳建良所經營地下錢莊以月息四十五分至六十分不等之高利借貸金錢一 情，除據被告於本院審理時自承不諱外（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度 偵字第一二○三一號偵查卷第七十七頁，本院九十年六月十二日審判筆錄），並 據被告之妻黃意芳（另經本院以九十年度易字第一六四六號刑事判決判處無罪） 於本院審理時供承明確（參本院九十年五月二十九日審判筆錄），復有臺灣高雄 地方法院檢察署八十九年度偵字第七一一九號案外人吳建良涉犯重利起訴書一份 附審卷可憑，堪認被告確屬無資力之人甚為明確，核先敘明。
㈡右揭事實，業據告訴人莊篤誠、證人陳雪花、告訴人丙○○、甲○○及乙○○於 偵、審中指訴明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號 偵查卷第十八頁、第二十四頁至第二十六頁，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年 度偵字第三八七五號偵查卷第二頁至第三頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度 偵字第二三四○號偵查卷第二頁至第三頁、第二十七頁至第二十八頁，本院九十 年六月十二日、六月二十一日、七月三日、七月二十四日、九月十一日、九月二 十五日及十月十八日審判筆錄），並有報載資料及事實欄所載之合夥協議書在卷 可證（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第八頁 ，臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三八七五號偵查卷第五頁、第十一 頁至第十六頁，臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三四○號偵查卷第六 頁，審卷）。
㈢被告於八十七年十二月三十一日與告訴人莊篤誠訂立事實欄所載之合夥協議書前 ，證人戚潘金英、黃鈺容、曾碧玉即於八十六、七年間加入民祥幼稚園及才藝補 習班為股東，且戚潘金英、黃鈺容、曾碧玉就才藝部門均為百分之十，被告復於 八十七年十二月中旬與證人許秀麗訂立合夥協議書，由許秀麗投資五十萬元，取 得民祥幼稚園百分之二十股權、才藝補習班百分之十股權等情，除據證人戚潘金 英、曾碧玉、黃鈺容及許秀麗於偵查中證述明確外（參臺灣高雄地方法院檢察署 八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第三十二頁、第七十四頁至第七十五頁、 第一百二十四頁至第一百二十六頁），並有合夥協議書一份在卷足憑（參臺灣高 雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第十一頁），而被告於 偵查及本院審理中均先供承證人許秀麗所投資之部門為才藝補習班，並非幼稚園 云云（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第三十 九頁反面，本院九十年六月十二日審判筆錄），顯與前述證據不符，被告此部分 辯解，顯無可取。雖被告於本院審理中翻異前供改稱許秀麗幼稚園股權為百分之 十，提撥百分之二十週轉金，才藝部分為百分之十等語（參本院九十年七月三日 審判筆錄），惟依此足認被告於告訴人莊篤誠訂立合夥協議書時，確有隱瞞此情 未予告知告訴人莊篤誠。
㈣依被告與告訴人莊篤誠於八十七年十二月三十一日所簽訂之合作協議書第五條已 載明「合夥期間幼稚園所有虧損，甲（指被告）、乙（指告訴人莊篤誠）雙方平 均分擔，但是註冊費、月費收入扣除所有費用後，甲方佔百分五十，乙方佔百分 五十‧‧‧」，是依該約定，被告及告訴人莊篤誠就幼稚園部分股權之分配，應 為百分之五十，被告亦為百分之五十。而被告嗣於本院審理時亦供承其於八十七 年十二月八日在臺灣新聞報刊登徵求合夥人前，即於八十七年六、七月與案外人 許秀麗訂立合夥契約，而許秀麗股權為幼稚園百分之十，提撥百分之二十為週轉 金，才藝部門為百分之十，故其當時幼稚園股權僅剩百分之七十，其復將其中百 分之五十賣予告訴人莊篤誠等語（參本院九十年七月三日審判筆錄），是依被告 所言，其與告訴人莊篤誠訂立本案合夥協議書時，雖擁有百分之七十之股權，縱 將其中百分之五十賣予告訴人莊篤誠，於形式上雖與告訴人莊篤誠之股權並無重 疊之處。惟按，合夥財產，不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之 比例返還之；合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其
責任，分為民法第六百八十一條、第六百九十八條所規定，依前開規定，可認合 夥具有強烈之屬人性，亦即著重於合夥人個人財產、信用能力，故合夥人有幾人 ，其資力為何，對合夥事業、其他合夥人之合夥意願影響甚大。雖被告丁○○所 出售予告訴人莊篤誠之股權與案外人許秀麗，甚或與戚潘金英、曾碧玉、黃鈺容 等人所享有之股權無重疊之處，然不諱言，案外人許秀麗等人之存在及其等資力 良好與否，自當影響日後被告與告訴人莊篤誠其間合夥事業是否能續進行，進影 響告訴人莊篤誠之投資意願，是被告隱匿此事實未告知告訴人，顯屬詐術之實施 ，被告前開辯解顯無可採。
㈤再查，被告於本院審理時已自承其將向告訴人莊篤誠等人所收取之款項，均用紓 解個人財務困境，且其嗣依序與告訴人丙○○、甲○○、乙○○、何政道及張簡 吉隆訂立合夥協議書及依序終止合夥契約，並收取渠等投資款，而依被告前開所 為之形式觀之，被告雖先與前一合夥人終止合夥契約，方續向下一合夥人收取投 資款，於形式上似僅係民事債務不履行，然民事債務不履行與刑事詐欺取財犯行 之差異，係以行為人主觀是否存有不法所有之意圖，進以辨認其客觀行為是否可 認為詐術。本件參酌被告於終止前一合夥契約後，隨即登報續覓合夥人，且將所 收之股權全用以個人週轉所用，嗣隨終止合夥，並續尋下一合夥人，再收取下一 合夥人之投資款，而均未將前所應償還之款項予以清償，足見被告所為已非單純 債務不履行，其於取得合夥人投資款時，即具有不為清償之不法所有意圖。況參 酌被告明知其父謝耀德（即民祥幼稚園之名義負責人）於八十八年四月二十日應 告訴人莊篤誠之要求出面代被告解決其間合夥糾紛，並就被告與其他合夥人許秀 麗、戚潘金英、曾碧玉、黃鈺容及債權人即案外人李木火、黃義正等人之股權、 債權一併處理，書立民祥幼稚園股東合夥協議書，由前開合夥股東及債權人共同 經營，被告退出，以出租方式每月收取八萬元租金償還被告前所積欠之債務，然 未為接受而作罷，有該協議書一份附偵卷可憑（參臺灣高雄地方法院檢察署八十 八年度偵字第一二○三一號偵查卷第四十一頁），為被告於本院審理時所自承（ 參九十年七月十二日刑事陳述狀所載），且其於知悉告訴人莊篤誠於八十八年五 月十日已向臺灣高雄地方法院檢察署提起本件詐欺告訴，並於八十八年五月三十 一日至臺灣高雄地方法院檢察署應訊，竟於前開債務尚未解決之前，復於八十八 年八、九、十二月及八十九年二、四月再以登報方式徵求合夥人，其中告訴人莊 篤誠見報後委請其友人即證人黃義仁前往了解，被告竟告知其為獨資，僅有園內 四位老師為合夥人，如證人黃義仁願投資一百五十萬元，將可取得才藝補習班百 分之四十股權，被告百分之六十股權，並將與園內老師退夥云云，業據證人黃義 仁於偵查中證述明確（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一 號偵查卷第一百二十九頁至第一百三十頁），並有被告於事先已印製完畢之合夥 協議書一份附卷足稽（參臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○三一 號偵查卷第一百五十三頁），前情亦為被告所坦承不諱（參臺灣高雄地方法院檢 察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百二十九頁至第一百三十一頁） ；且參之被告嗣仍與甲○○、乙○○、丙○○、何政道及張簡吉隆訂立合夥契約 ，並收取渠等之投資款以為己用，分文未付與前已退夥之其他合夥人，甚後於偵 查中否認告訴人甲○○、乙○○為合夥人云云（參臺灣高雄地方法院檢察署八十
八年度偵字第一二○三一號偵查卷第一百六十五頁）等情以觀，足認被告確以徵 求合夥人為誘餌，詐得投資款為實，其有詐欺犯行，彰彰甚明。二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後多次 犯行時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續 犯，應依連續犯之規定以一罪論並加重其刑。公訴人雖未就事實欄所載㈡至㈤所 述之犯罪事實予以起訴，然前所述，被告就該部分亦該當於刑法第三百三十九條 第一項詐欺取財罪之構成要件，且與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，依刑 事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」 之規定，本院及原審自得就該併辦部分併為審理、判決。本院審酌被告因己身財 務困難，竟將此不利益推由他人承擔，有計劃性之連續詐欺取財，造成各告訴人 及被害人財物上損失甚鉅，且迄今未能與告訴人及被害人達成和解，實屬不該等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告行為後刑法第四十一條雖於九十年一月四日修正，並於九十年一月十日經總 統公布，於九十年一月十二日生效，其中修正前刑法第四十一條「犯最重本刑為 三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易 科罰金」之規定，已經修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」， 查修正後之新法對被告較為有利，然因本件所諭知之宣告刑在於六個月以上之刑 ，故無新舊法比較問題，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告丁○○除隱瞞民祥幼稚園已有合夥人之事實外，而向告訴人 莊篤誠詐得投資款二百萬元外，並以需增加幼稚園軟硬體設施，需向告訴人借款 一百萬元等語，致告訴人陷於錯誤，另給付一百萬元借款，因認被告此部分亦涉 有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認 ，始得為不利被告之認定，有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨 可參。經查：
㈠被告雖向告訴人借貸一百萬元借款為實，然被告確將該借貸款項用以修繕幼稚園 軟、硬體設施達一百七十餘萬元，業據告訴人於本院審理時自承明確外（參本院 九十年五月二十九日、六月二十一日審判筆錄），並有估價單五紙、統一發票暨 收據四紙及民祥幼稚園修繕前後對照照片十六幀在偵卷可證（參臺灣高雄地方法 院檢察署八十八年度偵字第一二○三一號偵查卷第五十四頁至第六十八頁），故 依前開證據顯示，被告既確將向告訴人所借貸之一百萬元款項用以修繕幼稚園， 並未挪為他用，被告此部分所為尚有詐欺要件相間。 ㈡雖被告向被告借款時，交付平時由其使用然已無支付能力之發票人為謝佳惠、付 款人為華信商業銀行、發票日為八十八年三月十九日、票號一六二七四三號、面
額一百萬元之支票，並再與其妻黃意芳（另經本院以九十年度易字第一六四四號 刑事判決判處無罪）共同簽發面額十萬元之本票十一紙予告訴人以為擔保，然此 簽發支票、本票之舉與詐術之實施亦屬二事，不能僅得以支票、本票事後未予兌 現，據認被告於借貸當時即有意圖為自己不法所有而存詐欺之意。 ㈢此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確尚涉犯此部分詐欺犯行，不能證 明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開 論罪科刑部分有連續關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，爰不另為無罪 之諭知。
五、至於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六四號、第二六六號併案意旨 則以：被告於八十八年四月間起陸續至湯志浩所經營之璽園企業有限公司、寒舍 圓頂視聽歌唱行以簽帳方式消費，並言明將於八十八年五月、六月間付清所有簽 帳款項，被告雖先後於八十八年五月九日、六月十二日、七月二十三日分持案外 人郭瑞相所簽發面額為二十二萬五千元、發票日為同年八月三十一日、陳朝宗所 簽發面額十萬元、發票日同年十月十五日及案外人王明星所簽發面額二十六萬元 、發票日為八十八年七月二十日之支票各一紙用以給付前開消費款，惟屆期未獲 兌現，認被告此部分另涉有刑法第三百三十九條詐欺罪嫌而移送併案。惟訊據被 告固坦承確曾至告訴人湯志浩所經營之璽園企業有限公司、寒舍圓頂視聽歌唱行 消費不諱，惟堅詞否認有詐欺犯行，辯稱：伊所消費之金額僅二十萬元，告訴人 所請求之款項其中為伊友人所消費，與伊無關，且伊已與告訴人湯志浩達成和解 等語。經查：告訴代理人陳品廷在本院審理中到庭陳稱同意被告以簽帳方式消費 ，係因要讓被告方便，因公司相信被告之信用等語（參本院九十年九月十一日審 判筆錄）。是參酌告訴人前開所言，被告並未對告訴人施用任何詐術，告訴人亦 非因受詐騙始將同意被告消費等情事。此外，稽遍全卷並無任何證據足證被告有 此部分之詐欺犯行，檢察官認被告係連續詐欺而移送併案審理，尚屬誤會，此部 分應退由檢察官另為處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三 百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法 官 張 維 君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書 記 官 趙 美 玲
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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