臺灣臺中地方法院民事判決
101年度中簡字第552號
原 告 張永桶
原 告 張永地
共 同
訴訟代理人 陳清華律師
被 告 黃宏謀
被 告 黃宏彰
被 告 黃國銘
被 告 黃泓銘
被 告 黃國豪
被 告 陳俊隆
被 告 陳俊堯
被 告 陳玉佩
被 告 陳淑美
被 告 蕭張美桂
被 告 張寶
被 告 張鈺純
被 告 張秀屘
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年4月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告等人對原告張永桶所有坐落如附表編號1、2、3所示之土地，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於民國68年10月9日所設定新臺幣叁拾伍萬元，存續期間自民國68年10月8日至民國88年10月7日之抵押權所擔保對原告張永地之債權不存在。
確認被告等人對原告張永地所有坐落如附表編號4、5所示之土地，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於民國68年10月9日所設定新臺幣叁拾伍萬元，存續期間自民國68年10月8日至民國88年10月7日之抵押權所擔保對原告張永地之債權不存在。
被告等人應將第一、二項所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告等人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第433條之3規定 ，本院依職權由原告一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
原告主張：原告二人所有如附表所示之土地（下稱系爭土地 ），原為訴外人張明源（即原告之父）所有。張明源於民國 58年間將附表所示編號1至3土地以買賣方式登記予原告張永 地所有，將附表所示編號4、5土地以贈與方式登記予配偶張 陳𤆬所有，又恐原告張永地未經同意，任意變賣祖產，遂於 68年10月9日將系爭土地共同設定新臺幣（下同）35萬元之 抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。嗣上開登記予張陳𤆬 之土地於80年1月30日以贈與方式登記予原告張永桶所有， 惟張明源於77年10月12日死亡，該債權即由配偶張陳毛及子 女繼承，後張陳毛於95年9月30日過世，本件債權即由兩造 共同繼承。按系爭抵押權雖定有存續期間，惟事實上原告二 人與張明源間並無借貸關係或其他債務關係，當時係為擔保 原告張永地不得變賣祖產之權宜措施，因抵押權之設定時隔 已久，未將之除去顯有影響土地之正常使用，系爭抵押權既 無債權存在，則其從屬之抵押權即失所附麗。為此，提起 本件訴訟，並聲明：㈠確認對原告張永桶所有坐落如附表所 示不動產，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號 收件，於68年10月9日所設定，權利價值35萬元，存續期間 自68年10月8日至88年10月7日之抵押權所擔保之被告等對原 告張永地本金35萬元之借款債權不存在；㈡確認原告張永地 所有坐落如附表所示不動產，經臺中市中興地政事務所68 年空白字第055033號收件，於68年10月9日所設定，權利價 值35萬元，存續期間自68年10月8日至88年10月7日之抵押權 所擔保之被告等對原告張永地本金35萬元之借款債權不存在 ；㈢被告等就前二項不動產，臺中市中興地政事務所68年空 白字第055033號收件，於68年10月9日所設定，權利人張明 源，權利價值35萬元，存續期間自68年10月8日至88年10月7 日之抵押權登記予以塗銷；㈣訴訟費用由被告連帶負擔。 被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
參、得心證之理由：
原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表、 除戶謄本及戶籍謄本為證；而被告等人已於相當時期受合法 之通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何 爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1 項規定，視同被告自認原告主張之事實，故堪信原告所陳上 情為真實。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明
確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；亦即原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀 態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。查原告主張為系 爭土地所有權人，而系爭土地抵押債權並不存在，惟系爭抵 押權尚未塗銷，抵押權名義人尚登記為張明源，已侵害原告 對系爭土地所有權之完整，原告主張此種不安之狀態，得以 確認判決加以除去，故原告提起本件確認之訴於法有據，應 予准許，合先敘明。
按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」次按普通 抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權 而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債 權發生，即無抵押權之存在可言。申言之，因抵押權具有從 屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。若 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立。經查，原告二人主張原告張永地與張明源間 並無任何債權存在一情，為被告不爭執，依前述抵押權之從 屬性原則，系爭抵押權即不存在。系爭抵押權所擔保之原告 張永地與張明源間之債權關係既然不存在，則抵押權不成立 而未經被告塗銷，自已妨害原告二人之所有權。從而，原告 請求確認系爭抵押權所擔保之35萬債權不存在，並基於所有 權人地位，依據民法第767條第1項規定，請求張明源之繼承 人即被告等辦理塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。 綜上所述，原告請求判決如主文第一、二項所示（原告二人 為系爭土地之所有權人，其繼承張明源之抵押權後，依民法 第762條前段規定，於其繼承之應繼分範圍內，該抵押權已 因混同而消滅，故就抵押權之塗銷登記部分，自無列自己為 被告之必要，併此敘明），為有理由，應予准許。 本件訴訟費用額計3,750元（即原告繳納之第一審裁判費） ；且被告等人對原告所負前開債務，其給付性質為不可分， 依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，即應由敗訴之被 告連帶負擔。
本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之 意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定 時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決 確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣 告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職 權宣告假執行之問題，併此敘明。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 徐右家
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
書記官 陳靖國
附表：
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│編號│ 地號 │地目│面積(平方 │權利範圍│
│ │ │ │公尺) │ │
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│1 │台中市○○區○○段102地號 │田 │927.73 │全部 │
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│2 │台中市○○區○○段102-1地號 │田 │392.97 │全部 │
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│3 │台中市○○區○○段111地號 │田 │85.57 │全部 │
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│4 │台中市○○區○○段110地號 │田 │717.65 │全部 │
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│5 │台中市○○區○○段106地號 │田 │1824.71 │全部 │
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