福建金門地方法院民事判決 100年度訴字第47號
原 告 何抱治
訴訟代理人 林金珍
被 告 陳玉墜
莊美華
何祖豪
何瑀潔
何志欽
何志棟
何志明
何志傑
何志丞原名何志興.
何束慧
兼上列六人
訴訟代理人 何志璋
被 告 何志僑
張秀英
何志霖
何惠藍
何素來
上列當事人間請求塗銷典權登記事件，本院於民國101年5月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應共同將坐落金門縣金沙鎮○○○○段0000-0000地號土地於民國43年3月22日經金門縣地政局以收件字號賢他字第000034號所設定之典權塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔。 事實及理由
一、本件被告莊美華、何祖豪、何瑀潔、何志僑、張秀英、何志 霖、何惠藍、何素來經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 被告陳玉墜、何志欽、何志棟、何志璋、何志明、何志傑、 何志丞、何束慧經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張訴外人陳祠時於民國38年間，將其所有坐落金門縣 金沙鎮○○○○段0000-0000地號土地（重劃前地號：金門 縣金沙鎮原沙字第31005地號，下稱系爭土地），以典價赤 金4錢出典予訴外人何書謙，典權期限3年（下稱系爭典權） 。又於42年間因金門縣開始辦理土地總登記，何書謙乃於43 年3月22日檢具土地登記證明書，向金門縣政府土地總登記
事務所（現改制為金門縣地政局）申請系爭典權之登記，經 該所以賢他字第34號收件准予登記。嗣於43年底，出典人陳 祠時以原典價贖回系爭土地，並收歸自己耕種，惟斯時因未 諳法令而未偕同承典人何書謙辦理典權塗銷登記，詎出典人 及承典人分別於54年間及59年間相繼辭世，致系爭典權之登 記存續至今。現今系爭土地所有權業由原告繼承並已登記， 系爭典權則由被告等人繼承，但並未辦理繼承登記，原告雖 以系爭典權消滅事由請求被告等人偕同辦理塗銷登記，並獲 大部分被告同意，然因部分繼承人移居海外而不易聯繫，致 無法偕同辦理，故提起本件訴訟等語，並聲明如主文第1項 所示。
三、被告何志欽、何志棟、何志明、何志傑、何志丞、何束慧等 人固未於言詞辯論期日到場，惟均委任被告何志璋為本件訴 訟代理人，被告何志璋則以系爭土地早在何書謙59年間過世 以前已歸還出典人或其家人，且對於原告主張之事實均不爭 執，並聲明同意原告之請求。被告陳玉墜、莊美華、何祖豪 、何瑀潔、張秀英、何志霖、何惠藍、何素來、何志僑等人 ，則未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
四、按典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖 典物；而所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第923條第1項、第767條第1項中段分別定有明文。次按出典 人回贖權之行使乃屬形成權之性質，故不必經典權人之同意 ，出典人僅需為回贖之意思表示，並提出原典價，縱典權人 拒絕回贖或拒絕受領典價，應認出典人仍已有合法之回贖， 足使典權發生消滅之原因，典權人自有將典物交還出典人及 協同辦理塗銷典權登記之義務，此有最高法院31年上字第24 10號、32年上字第4090號判例意旨可資參照。五、經查：
㈠原告主張系爭土地前經陳祠時出典予何書謙，並已辦理系爭 典權之登記，嗣出典人及承典人均死亡，系爭土地已辦理繼 承登記並由原告取得單獨所有權，系爭典權則由共同被告等 人共同繼承，惟並未辦理繼承登記等情，業據其提出土地登 記第二類謄本、福建省金門縣土地登記簿、他項權利登記聲 請書、土地登記證明書、繼承系統表各1件、新、舊式戶籍 謄本共10件為證，並為被告等人所自認或不爭執，應堪信為 真實。
㈡至原告主張系爭典權已因出典人陳祠時行使回贖權而消滅乙 節，原告固未提出證據供本院審認。惟按當事人主張之事實 ，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言 詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實 ，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之 當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第279 條第1項、第280條第1項本文、第3項分別定有明文。查被告 何志璋受共同被告何志欽、何志棟、何志明、何志傑、何志 丞、何束慧等6人委任為本件訴訟行為，而被告何志璋於言 詞辯論時，對於原告主張之事實為自認，已如前述，參照上 述民事訴訟法第279條第1項之規定，應認該7人（含何志璋 本人）對於原告主張之事實均已自認，原告毋庸再為舉證。 又共同被告陳玉墜、莊美華、何祖豪、何瑀潔、張秀英、何 志霖、何惠藍、何素來等8人，已於相當時期受合法之通知 ，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，參照 上述民事訴訟法第280條第1項本文之規定，亦應認該8人對 於原告主張之事實均已視同自認，原告亦毋庸再為舉證。再 被告何志僑行方不明，經本院准原告所請而依公示送達為通 知，致其不能依上述民事訴訟法第280條第3項但書之規定而 「視同自認」；然本院審酌何志僑為51年11月20日出生，距 系爭典權之發生日期有10餘年之久，距系爭典權之期限屆滿 期日亦有大約10年之時間，本院因認縱其爭執或抗辯，亦無 礙本院斟酌全辯論意旨（含以下㈢所述）及調查證據之結果 確認原告之主張為真正。
㈢再系爭土地已於民國59年以前由承典人何書謙歸還出典人陳 祠時或其家人占有使用至今，則為被告何志璋所自承，堪認 原典權人及其繼承人自斯時起至今均無行使典權之事實，亦 足佐證系爭典權早已不存在。從而，原告主張系爭典權已因 出典人行使回贖權而消滅，應堪信為真實。
六、綜上所述，原出典人既已於典權期限屆滿後，以原典價回贖 系爭土地，足使典權發生消滅之原因，參照前揭說明，原告 繼承系爭土地，依所有權妨害除去請求權即民法第767條第 1項中段之規定，訴請何書謙之繼承人即本件被告16人辦理 系爭典權之塗銷登記即屬正當，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 周健忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書記官 李俊毅