臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度自字第五二七號
自 訴 人 乙○○
丁○○
被 告 丙○○
右列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，甲○判決如左：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○與自訴人乙○○、丁○○等均服役於同一部隊，被告 意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於（一）民國八十八年二月間，在 部隊中向自訴人乙○○佯稱：「欲開設指壓美容店，獲利可觀，每十五日分紅一 次，數月可回本」等語，邀自訴人乙○○入股，每股新台幣（下同）七十萬元， 並帶自訴人乙○○前往預定店址高雄市○○○路八五號三樓參觀，藉以取信，自 訴人乙○○思及退伍在即，乃同意入夥，於同年三月五日交付一股股金七十萬元 予被告，並約定分紅時，由被告逕將款項匯入自訴人乙○○帳戶；嗣被告又於八 十八年三月二十六日、五月八日以需要資金週轉為由，向自訴人乙○○借款十二 萬元、十萬元，自訴人乙○○乃分別於高雄市○○路三姐妹餐廳前交付款項。嗣 美容店開店後第一次分紅日，被告未依約將紅利匯入自訴人帳戶，自訴人乙○○ 打電話連絡，被告均以再過十日即可分紅推拖，自訴人生疑，前去店中查看，發 現已人去樓空，經詢鄰人，得知該店營業不足一星期即結束。被告與自訴人乙○ ○合夥經營美容業，被告為執行合夥業務之人，並持有合夥出資及財物，合夥產 為合夥人全體公同共有，被告基於業務關係持有合夥財物，私自處分持有之合夥 財物，因認被告涉有詐欺、業務侵占罪嫌等語。復基於前開詐欺之概括犯意，於 （二）八十八年四月二十八日在部隊中向自訴人丁○○騙稱須資金週轉，七日即 可奉還，欲借款十五萬七千元，自訴人丁○○因袍澤情深，分別於二十八日、二 十九日以提款機提領款項交付予被告，惟屆期被告分文未償，一再拖延，嗣並自 軍中逃亡，因認被告涉有詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有 明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤 ，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。至於債務人 於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上 可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時 ，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依 刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債 務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。又按「隱名合夥人之出資，依民法第七百 零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人 ，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有
權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對 於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。 縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之 條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言」，最高法院二十八年滬上字第三一號 判例可資參照。而在一般合夥之情形，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥 人全體所公同共有，惟關於合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每 屆事務年終為之，此為民法第六百六十八條及六百七十六條所明文，而合夥解散 後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後， 始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確 定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院五十三年台上字第 二○三號判例可資參照，故在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結 結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人所獨有，而推斷他合夥人有 侵占合夥財產之嫌。
三、訊據被告丙○○固不否認向自訴人乙○○、丁○○借款及邀自訴人乙○○出資七 十萬元合夥經營美容店事宜，惟堅決否認有何詐欺、業務侵占犯行，辯稱：當初 是綽號「阿賢」之不詳姓名成年男子邀約合夥經營美容店，共分成三股，每股七 十萬元，伊與自訴人乙○○各一股，美容店開張時，伊還在當兵，自訴人乙○○ 比較早退伍，也有去店裡，伊放假時也都有去。美容院是頂下別人的店面後整修 ，另外從大陸找小姐過來，一個人要三十萬元，店共開了一、二個月，員工包括 小姐總共有一、二十人，帳務都由「阿賢」管理，「阿賢」說十天或十五天結一 次帳，結果都沒有分紅過，伊投資生意時有向母親借款，後來也有向自訴人等借 錢，伊有還丁○○部分款項，後來因伊被提報流氓，伊才逃兵，伊並無詐欺、侵 占合夥財產之故意等語。經查：
（一）就合夥經營指壓美容院部分：
⑴被告邀約自訴人乙○○合夥經營指壓美容院時，被告尚在當兵，而美容院開張 時，被告亦還在當兵，自訴人乙○○曾前往查看美容院之情形，亦知悉該指壓 美容院係從事色情行為（即台語俗稱之做「黑」的）情事，業據被告於甲○審 理時陳述在卷，核與自訴人乙○○於甲○審理時陳稱：「我一共去店三次，開 店是五月一日，開店那天有我、被告及四位員工小姐，我當初是滿糊塗投資， 當時被告還在當兵．．帳務是兩個太太在處理，店內有六間小套房，還有按摩 椅、化粧台，我有跟他去租房子」等語（見九十年十一月二十日審判筆錄）、 「（當初有無談到店由誰處理？）當時他也在當兵，他說要僱請『歐巴桑』輪 流看店」、「我有去看店瞭解實際的運作，小姐有跟我講，說做黑的，我才知 道這就是所謂的暴利」（見九十年十二月十一日審判筆錄）、「是重新開幕， 租了約四、五間小套房、店面也沒有什麼裝璜」（見九十年四月四日訊問筆錄 ）、「我（指自訴人乙○○）四月中退役」（八十九年十月二十四日訊問筆錄 ）等語，足見被告確有投資指壓美容院生意，而自訴人乙○○於合夥投資前亦 曾前往了解所欲經營之美容院之相關狀況，嗣於美容院開幕時及開幕後，被告 因尚在當兵無法每天前往，乃由他人處理帳務，自訴人乙○○於斯時已經退伍 ，也曾前往店內了解美容院之營運。再被告本身曾向其家人借款，投資該美容
院生意情事，亦經證人即被告之母賴竹蘭到庭證稱：「後來他回家商量說要做 生意，我沒有錢就叫他向他父親拿，我就跟他父親講，向他拿五十萬元交給被 告，他說要做美容院，我知道有一個叫『阿賢』也曾打電話給他，叫他把錢處 理，結果一個多月就找不到人了」（見甲○九十年十二月十一日審判筆錄）， 顯見被告本身亦有投資款項於該指壓美容院生意，非向自訴人乙○○拿取合夥 投資款項後，即未處理開設指壓美容院事宜。雖自訴人乙○○稱依該店之設備 ，可供營業之成本不超過二十萬元，且若有「阿賢」之人，何以無其姓名、連 絡住址，認被告有施用詐術等語，然自訴人乙○○於投資之初自可對於合夥之 資金、細目及用途要求被告提出而詳加了解，再決定其投資是否符合成本或經 濟效益，非以其事後自我評估認被告之營業成本不超過二十萬元，即認其當初 係被施用詐術而詐騙；再投資生意，必有風險，非穩賺不賠，若被告當初確曾 向自訴人陳稱投資之行業係暴利，則依一般常情，自訴人乙○○更應詳加了解 暴利之所在，有無違法情事？況被告於投資之初即向自訴人乙○○陳稱所投資 行業之性質，甚至可能有從事色情之餘，而須從大陸找小姐來台，則其中可能 為警查獲之風險、及大陸小姐能否順利來台工作之風險，均須評估在內，自難 以自訴人乙○○所述只經營一個星期就沒有營業，即認為被告係詐欺。再自訴 人乙○○亦稱美容院開幕當初被告尚在當兵，而其已經退伍，則自訴人乙○○ 對於指壓美容店之帳務、運作更可以實際了解，故綜上所述，被告確有出資經 營指壓美容店生意，且實際上亦曾開幕營業，縱經營不久即關閉，也未與自訴 人乙○○核對帳務，惟尚難遽此即認被告自始即有詐騙自訴人乙○○投資款項 七十萬元之犯行。
⑵關於兩造合夥投資指壓美容院之性質及細節，係屬於隱名合夥或一般合夥，被 告及自訴人乙○○於甲○審理中均稱並未提及。惟若據自訴人於自訴狀稱「． ．每十五日分紅一次，．．．每股七十萬元」、補充理由狀稱「被告為執行合 夥業務之人，並持有合夥之出資及其他財物」及甲○審理中之陳述「丙○○稱 他太太在看店及另一位合夥人在看店（見九十年二月十三日審判筆錄）」、「 我一共去店三次，．．．當時被告還在當兵．．帳務是兩個太太在處理（九十 年十一月二十日筆錄）」、「他只說一個人出七十萬元」等語綜合以觀，自訴 人乙○○似為民法第七百條「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所 經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」所稱之 「隱名合夥人」，即僅於其出資之限度內負分擔損失之責任（民法第七百零三 條）；對於合夥之事務，由出名營業人即被告執行，對於第三人不生權利義務 之關係（民法第七百零四條）。是縱被告事後未依約分配紅利或決算，因該出 資額已屬於被告所有，非合夥財產，依前開判例見解，尚難認被告有何業務侵 占可言。再退而言之，倘被告與自訴人乙○○合夥之性質係屬一般之合夥，即 自訴人乙○○對於合夥債務對外須負連帶清償責任時（民法第六百八十一條規 定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負責任），雖 雙方關於合夥之利益分配已另行約定，惟合夥之解散，應先經清算程序，合夥 財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合 夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就
原來出資為全部返還之請求，是本件在合夥未經清算、解散或利益之分配未經 結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人即被告所獨有，而推斷他 合夥人即被告有侵占合夥財產之嫌。
⑶綜上所述，本件被告確有投資經營開幕指壓美容店，縱其經營不久即因逃兵而 關閉，嗣亦也未依約決算分配紅利或返還出資額予自訴人乙○○，惟在雙方結 算分配紅利、清算合夥財產前，自難以被告未分配紅利，亦未返還出資額，即 認其自始有詐欺自訴人乙○○七十萬元，或侵占其出資款七十萬元之行為。（二）關於借款部分：
⑴向自訴人乙○○借款二十二萬元部分：
被告向自訴人乙○○借款當時，還在當兵，除了前開共同經營之指壓美容店生 意外，並無其他收入情事，已經自訴人乙○○於甲○陳稱：「（你借錢給被告 時他做什麼？）我們共同經營店」、「（當被告還有何其他收入？）他還在當 兵」等語（見九十年十二月十一日審判筆錄），顯見自訴人乙○○對於被告當 時之工作、經濟狀況及還款來源已有所認識；雖自訴人乙○○稱被告係因開店 急需週轉而向其借款，惟為被告否認，自訴人乙○○亦未能舉證證明其係因此 而陷於錯誤交付借款；再被告於借款當時確有投資美容店生意，已經證人即被 告之母賴竹蘭到庭證述在卷，是被告及自訴人乙○○均預期有美容店之收入及 紅利分配以資償還借款，亦可謂與常情相符。縱被告事後未依約償還借款，惟 其於八十八年五月間確曾因執行感訓處分，經甲○治安法庭裁定准予執行，嗣 復利用住院轉診期間逃亡情事，有甲○被告院內索引卡紀錄表及國防部高等軍 事法院高雄分院八十九年高判字第九四號判決一份附卷可稽，是其辯稱因被提 報流氓感訓而逃亡等語，應堪採信。綜上，被告雖未依約償還借款，亦難遽此 即認被告係意圖為自己不法之所有，且於借款之時係施用詐術使自訴人乙○○ 陷於錯誤而交付財物。是自訴人乙○○就此借款部分自應循民事途徑解決。 ⑵向自訴人丁○○借款十五萬七千元部分：
被告與自訴人丁○○係於同一部隊服役，被告於八十八年四月二十八日向丁○ ○借款十五萬七千元，自訴人丁○○因念及袍澤之情，乃自提款機提領款項交 付情事，業據自訴人丁○○於自訴狀中陳稱：「自訴人因袍澤情深另以救急之 心，．．以提款機提款．．分別於同日及翌日合計交付」等語，是自訴人丁○ ○當初之所以會借款予被告純係因念及袍澤之情，而非被告施以何詐術使其陷 於錯誤。再被告於借款後，亦曾於同年五、六月間償還五萬七千元，現尚欠十 萬元情事，亦經自訴人丁○○於甲○九十年二月十三日審理時陳述：「（被告 稱已還你新台幣五萬七千元，是否如此？）是的，在部隊的時候還的」、「（ 什麼時候還你五萬七千元的？）五、六月間還的」等語在卷，是被告借款之後 非完全未還款。是縱被告事後未能依約償還全部款項，亦難遽認其於借款之初 即有不法所有之意圖。
（三）綜上所述，被告雖未依約償還借款予自訴人二人，並交付合夥紅利或退還股金 予自訴人乙○○，然此僅係民事債務不履行之糾紛，自訴人等自應循民事途徑 解決，是被告辯稱其並無詐欺、業務侵占之犯意等語，應可採信。此外，甲○ 復查無其他積極證據足資審認被告有何自訴人所指之詐欺、業務侵占犯行，揆
諸前揭說明及判例要旨，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。 書記官 龔 能
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日