臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
100年度營簡字第365號
原 告
即反訴被告 戴昆生
訴訟代理人 朱秀平
被 告
即反訴原告 楊忠正
訴訟代理人 楊榮良
林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國101年5月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落台南市下營區○○○段3141地號中如附件之台南市麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示3141-1A斜線部分面積123平方公尺所放置之舊貨櫃及雜物遷移，將土地交還原告。
本訴之訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔。反訴原告之反訴駁回。
反訴之訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由反訴原告負擔。本判決第1項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳拾參萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的， 應與本訴之標的及被告防禦方法相牽連，民事訴訟法第259 條、第260條第1項分別定有明文。本件原告請求被告返還土 地，被告則以系爭土地非共同道路用地為抗辯，並於本訴言 詞辯論終結前，反訴請求原告移轉土地所有權登記，被告反 訴標的與其於本訴之防禦方法自相牽連，應堪認定。是依前 揭反訴規定，本件被告提起之反訴，亦為合法，先予敘明。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件本訴原告原起訴請求「被告應將原告所有坐落於台 南市下營區○○○段3141號地號，如地籍圖謄本紅線所示位 置，面積約66平方公尺（以實測面積為準）之地上圍牆拆除 並遷移地上物，將土地交還原告。訴訟費用由被告負擔。原
告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於訴訟進行中，原告以 書狀更正訴之聲明為請求「被告應將原告所有坐落台南市下 營區○○○段3141-1A地號面積123平方公尺如后台南市麻豆 地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分所 放置之舊貨櫃及雜物遷移，將土地交還原告及共有人陳春、 陳元國、吳登財做為回復共同道路使用。訴訟費用由被告負 擔。原告願提供擔保請准予假執行。」，經核原告變更聲明 前後之標的，係就原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之 主張，非為訴之變更或追加，自應准許，併此敘明。乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落台南市下營區○○○段3141及3141-1地號土地係原告 所有，被告於原告所有茅港尾段3141-1A之土地上未經原 告同意，並無任何法律權源擅自放置舊貨櫃而侵害原告之 所有權，原告依民法第767條規定訴求排除侵害。又將系 爭之供道路用地全部堵塞妨害共有人原告及陳春、陳元國 、吳登財之道路使用權，依民法第818條規定排除侵害。（二）59年6月陳元國、戴老見、洪和項、馮朱言、陳春5人出資 向姜林澤購買3141地號及3142地號，買完後有測量每一個 人使用，戴老見、陳元國使用2筆土地東側，而洪永順、 馮朱言、陳春使用西側之3142土地之面積，不足其持分5 分之1，5人將每人之持分5分之1提供做共同通路按5人與 出賣人姜林澤59年6月24日土地買賣契約書第四條約定事 項「1.承辦人各持五分之一承買其位置如下，但斜線表示 共同道路寬三公尺各人取得額界址均經分割確定」，因此 5人每人提供5分之1土地做為共同道路之用，嗣後被告所 有之土地經法院拍賣後原有道路土地經麻豆地政事務所複 丈結果點交給承買人吳登財使用，又因台南縣與台南市合 併結果地籍圖有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移 至現在即麻豆地政事務所100年10月27日土地複丈成果圖 所示斜線部分為5人共同道路使用（此可傳訊證人陳春、 吳登財證明系土地為5人共同使用道路用地），嗣因馮朱 言所有部分已於76年9月16日賣給陳春，戴老見所有部分 由原告繼承，洪永順所有部分賣給被告楊忠正，但楊忠正 部分於99年5月25日經法院拍賣結果喪失所有權而移轉登 記予吳登財，因此被告為無權占有且本件系爭斜線部分12 3平方公尺之道路共同使用權為原告及共有人陳春、陳元 國及吳登財4人共同使用，被告已經法院拍賣而喪失所有 權及道路使用權，由買受人吳登財繼受取得，原告以代位
權規定代位共有人陳春、陳元國、吳登財行使權利。（三）對被告抗辯之主張：
1.被告自認原合資購買系爭土地茅港尾段3141、3142地號之 陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春5人於59年6月24 日各人取得額界址均經分割確定(見被告101年1月4日答辯 狀第2頁第8行至17行)既然分割確定，原告係繼承被繼承 人戴老見之分割所得之土地，當時被告尚未佔用系爭土地 ，被告主張其於62年8月23日向洪永順購買3141及3142地 號有關洪永順應有部分之三分之一，但系爭土地並非洪永 順所有，既然洪永順、陳元國、戴老見、馮朱言、陳春5 人已於59年6月24日業已分割，被告雖於嗣後之62年8月23 日向洪永順購買洪永順之應有部分之三分之一，但系爭土 地並非洪永順於59年6月24日分割後所占用，因此被告抗 辯其繼受洪永順而與洪永順有買賣關係並非無權占用為無 理由。
2.被告基於與洪永順之土地買賣而買受洪永順之3141及3142 地號之應有部分三分之一土地，但被告自認62年8月23日 向洪永順購買時，洪永順、戴老見、陳元國、馮朱言、陳 春業已分割確定位置，但3141地號洪永順於確定位置時係 陳元國分割取得於66年11月22日以買賣登記予戴老見，被 告楊忠正之出賣人洪永順並無分割而佔用3141地號之事實 ，可見分割後洪永順所分得為3142地號，而將3142地號移 轉登記予被告，因此雖然被告與其出賣人洪永順之買賣契 約雖然記載出賣3141地號，但分割確定後洪永順實際上並 無佔用3141地號，否則洪永順為何未將3141地號土地移轉 登記予被告，可見洪永順分割時未分得3141地號，再者被 告所有土地業經法院於99年5月25日拍賣移轉登記予案外 人吳登財，因此被告經法院拍賣後若仍佔用使用，顯然為 無權占有，土地所有權人原告仍得排其侵害。
3.系爭3141地號內面積123平方公尺被告抗辯並非戴老見當 年買受及使用之土地，而屬於當年分配給洪永順的土地的 一部分，戴老見經陳元國借名登記之3141地號土地應繼受 陳元國對於借名人移轉返還土地所有權之義務云云，被告 之抗辯係不實，因系爭3141地號內面積123平方公尺並非 全部為洪永順所有，洪永順之應有部分僅5分之1供做共同 道路用地，陳元國移轉登記給戴老見之土地並非借用陳元 國名義登記土地，因洪永順之3142地號及3142-1地號再加 上系爭3141地號之123平方公尺即洪永順所分得之面積比 其他4人分得面積多了3座多顯然不恰當及不公可見被告之 供述不實。
4.關於系爭道路用地123平方公尺為5人共同道路用地，並非 被告所辯使用之東側或西側使用共同道路用地，被告目前 使用之位置為當年分配給洪永順的土地之一部分即為3142 及3142-1地號及系爭3141地號系爭之123平方公尺之應有 部分5分之l，並非123平方公尺之全部面積，既然馮朱言 之土地賣給陳春，洪永順賣給被告時系爭道路用地已喪失 使用權，被告經法院拍賣後由吳登財買受被告之土地，被 告對其所附之系爭路使用權當然亦已喪失其使用權，若被 告有權使用系爭土地其權利僅5分之1而己。
5.按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有收益之 權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂有人得對共有物之全部或任何 一部有自由使用之權利。如共有人不顧他共有人之利益而 就共有物之全部或任意使用收益，即屬侵害他共有人之權 益，最高法院62年台上字第1803號著有判例。系爭土地之 舊貨櫃及雜物原放置被告所有3142地號及3142-1地號土地 上，因被告之土地被法院拍賣於強制執行時，被告未經共 同人同意將舊貨櫃遷移至系爭土地上致該道路全部堵塞完 全不能通行，而妨害所有人道路通行使用利益，被告楊忠 正及另一共有人馮朱言之土地已出賣而喪失系爭道路共同 使用權，若被告對系爭土地仍有使用權，依首揭判例，被 告全部堵塞道路致不能通行而侵害共有人原告及陳春、陳 元國、吳登財等共有人權利，應遷移其舊貨櫃及雜物回復 道路可通行原狀供各共有人通行。又按民法第818條所定 各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益 之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之 權利限度內，可按其應有部分行使收益權而言。故共有人 如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範 圍而為使用收要難謂非不當得利最高法院55台上字第1949 號著有判例，被告楊忠正於62年8月2日向洪永順購買5人 合買而分得之5分之l土地860.6平方公尺之3分之1，即面 積共約286.8平方公尺，而系爭土地123平方公尺之共同道 路用洪永順所負擔之面積為5分之1，而洪永順賣給被告及 陳春、馮朱言各3分之1，而洪永順交付被告之系爭斜線道 路共有使用之面積為其5分之1之3分之1即15分之1即8.2 平方公尺交付被告使用，但被告竟將系爭斜線部分土地全 部堵塞，致5人合買之共有人現無法做共同道路使用，依 首揭判例對所有共有人難謂非不當得利，原告兼以共有人 之代位身份訴求被告應將系爭土地交還原告及所有共有人 陳春、吳登財、陳元國。
（四）對證人證詞之主張：
1.證人陳元國證稱：「戴老見向我拿證件自己找代書辦理」 確係不實在，因66年10月17日將3141地號辦理過戶時，戴 老見與陳元國二人曾訂立土地買賣所有權移轉契約書，然 後委託土地代書去辦理所有權登記並非陳元國所證係戴老 見自己向其拿證件去辦的，現居住於茅港段3141地號附近 者為原告及共有人陳春、陳元國、吳登財4人共同使用， 被告楊忠正並未住在3141地號附近。
2.被告楊忠正使用土地就是分配3142地號給洪永順的土地為 被告所自認，且為5人與姜林澤買賣契約書約定事項附圖 及土地所有權登記給洪永順地號可證，因此洪永順不足之 5分之1係提供做道路共同通行用地之3141地號借名陳元國 名義登記，洪永順對道路用地之應有部分僅5分之1，並非 對系爭道路用地之所有權及使用權為洪永順全部所有，因 此陳元國、馮朱言、陳春於101年2月1日證述，楊忠正使 用的土地就是分配給洪永順的土地之證述未完全說明清楚 。
（五）並聲明：被告應將原告所有坐落台南市下營區○○○段31 41-1A地號面積123平方公尺如后台南市麻豆地政事務所10 0年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分所放置之舊貨 櫃及雜物遷移，將土地交還原告及共有人陳春、陳元國、 吳登財（於最後辯論期日已更正為交還原告）做為回復共 同道路使用。訴訟費用由被告負擔。原告願提供擔保請准 予假執行。證物：土地謄本、相片13張、所有權移轉契約 書、鈞院99年司執字第5797號民事執行處函等影本。二、被告抗辯略以：
（一）首先，謹就原坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號、面積 0.1990公頃，及同地段3142地號、面積0.2313公頃土地， 自59年6月間起，歷來土地及所有權人之登記異動情形， 說明如下：
1.緣59年6月間，當時坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號 、面積0.1990公頃，及同地段3142地號、面積0.2313公頃 土地所有權全部，係訴外人姜林澤所有，嗣於59年6月24 日，訴外人陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春5人 共同出資141999元向姜林澤購買上開2筆土地，簽訂「土 地買賣契約書」，五位合資承買人並於土地買賣契約書第 四條「約定事項」特別約定：
⑴承買人各持分五之分一，承買其位置如下：（土地買賣契 約書之附圖，已標示五位承買人各自承買之特定位置）。 但附圖標示斜線部分，表示共同道路寬3公尺。又各人取
得額界址均經分割確定，如承買面積與現實地有出入者， 其差額以0.1公頃新台幣33000元正計算相互補償。 ⑵限于土地重劃規定未便以承買人全體名義登記，經一致推 由陳元國及洪永順為代表人向主管地政機關申請所有權取 得登記，俟日後按各人持分額辦理過戶登記，一切登記費 用悉均分負擔。」等語。又，上開「土地買賣契約書」並 記載「承買人陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春」 、「出賣人姜林澤」，並分別蓋章確認。
2.關於陳元國、戴老見、洪永順、馮朱言、陳春五位雖共同 出資合買茅港尾段3141地號、3142地號2筆土地，每人均 出資5分之1，而各承買人於合買土地之初，即已約定各人 承買之特定位置，並標示於土地買賣契約書之附圖，戴老 見、陳元國承買的土地，位於茅港尾段3141地號內，而洪 永順、馮朱言、陳春承買的土地，大部分位於茅港尾段 3142地號內，另有一部分位於3141地號內，5位合買人各 人承買取得之位置，當初即經過測量、分割確定，並於土 地設置界址，各自管理使用，因此，土地買賣契約書第四 條「約定事項」乃特別載明「各人取得額界址均經分割確 定。」等語。
3.59年6月間之茅港尾段3141地號、面積1990平方公尺，314 2地號、面積2313平方公尺，兩筆合計4303平方公尺，若 以5人出資相等而均分合買之土地面積，平均每一份額面 積為860.6平方公尺，但由於5位合買人約定留設「共同道 路寬3公尺」，位於3142地號土地之左上側（已標示於土 地買賣契約書之附圖），該私設共同道路位於洪永順所承 買的土地位置之左側，且戴老見、陳元國2人與洪永順、 馮朱言、陳春3人所分配各人承買的土地位置間之界線， 均為直線，因此，5位合買人實地使用之面積並不全等於 860.6平方公尺，而略有增減，因此，5位合買人乃於土地 買賣契約書另約定：「又各人取得額界址均經分割確定， 如承買面積與現實地有出入者其差額以0.1公頃33000元正 計算相互補。」等語，以供日後找補之依據。
4.之後，出賣人姜林澤於59年7月24日依5位合買人之約定， 將坐落台南縣下營鄉○○○段3141地號、面積1990平方公 尺土地，移轉所有權登記予陳元國；將同地段3142地號、 面積2313平方公尺土地，移轉所有權登記予洪永順，惟， 茅港尾段3141地號雖移轉登記予陳元國名下，茅港尾段 3142地號雖移轉登記予洪永順名下，此乃依5位合買人之 特別約定，5人共同推由陳元國及洪永順代表與出賣人辦 理土地過戶登記。就茅港尾段3141地號土地而言，洪永順
、戴老見、馮朱言、陳春係借用陳元國名義之借名登記關 係；就茅港尾段3142地號土地而言，馮朱言、陳春係借用 洪永順名義之借名登記關係。但各買受人就其承買之位置 則仍各自管理、使用，並各以界標或建造圍牆，以示區隔 。
5.嗣於62年8月23日，洪永順將其與戴老見、陳元國、馮朱 言、陳春共同出資向姜林澤購買並經5位合買人分割確定 位置之土地，以81500元，轉賣予被告楊忠正，洪永順並 將其與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人共同與姜林澤 所簽訂之土地買賣契約書，黏貼附於其與楊忠正之土地買 賣契約書，作為附件。準此，被告楊忠正基於與洪永順之 土地買賣契約，已繼受取得洪永順就茅港尾段3141地號、 3142地號土地對原合買人戴老見、陳元國、馮朱言、陳春 所得主張之權利。
6.關於茅港尾段3141地號、地目田、面積1990平方公尺土地 ，姜林澤於59年7月24日移轉所有權登記予陳元國，嗣63 年10月28日，該筆土地因分割登記而分割出3141-2地號（ 面積647平方公尺）、3141-1地號（面積796平方公尺）、 3141地號（面積547平方公尺），之後，3141-2地號與314 1 地號2筆田地，於64年1月13日地目變更為建地，而3141 -1地號仍為田地，嗣66年11月22日，陳元國以買賣方式， 將茅港尾段3141地號、面積547平方公尺之土地，移轉所 有權登記予戴老見，陳元國另於90年11月22日將茅港尾段 3141-1地號之土地，以買賣方式，將各持分10000分之196 6移轉所有權登記予戴老見之兒子戴昆生、戴崑寶。又， 戴老見名下之茅港尾段3141地號土地，於93年11月9日因 分割登記而分割出3141-4地號（面積90平方公尺）、3141 -3地號（面積103平方公尺）及3141地號（登記面積354 平方公尺，實際測量面積367平方公尺），嗣96年12月21 日，戴老見將名下3141-4地號，以買賣方式移轉所有權登 記予媳婦楊靜媚，將3141-3地號，以買賣方式移轉所有登 記予兒子戴崑寶，另原告戴昆生則於98年10月28日因分割 繼承登記而取得茅港尾段3141地號。
7.關於茅港尾段3142地號、地目田、面積2313平方公尺土地 ，姜林澤於59年7月24日移轉所有權登記予洪永順，洪永 順於62年8月23日將其承買位置之部分，轉賣予楊忠正， 嗣洪永順於62年10月18日將3142地號所有權移轉登記予楊 忠正、馮朱言、陳春應有部分各3分之1，嗣茅港尾段3142 地號土地於63年10月28日因分割登記，分割出茅港尾段31 42-2地號（面積438平方公尺）、3142-1地號（面積1420
平方公尺），及3142地號（面積455平方公尺）。之後， 3142-2地號與3142地號2筆田地於64年１月13日地目變更 為建地，而3142-1地號仍為田地。嗣76年9月16日，馮朱 言將其承買位置之部分，轉賣予陳春，馮朱言並將其茅港 尾段3142-2地號、3142-1地號、3142地號登記之應有部分 各3分之1以買賣方式移轉所有權登記予陳春，因此，截至 76年9月16日，茅港尾段3142-2地號、3142-1地號及3142 地號三筆土地，係登記楊忠正應有部分各3分之1、陳春各 應有部分3分之2。嗣77年6月1日，楊忠正、陳春就茅港尾 段3142-2地號、3142-1地號、3142地號分割共有物，而就 3142-2地號（面積438平方公尺）全部登記予陳春；就314 2地號（面積455平方公尺）全部登記予楊忠正，另就3142 -1地號（面積1420平方公尺）則登記楊忠正應有部分355 分之79、陳春應有部分355分之276。嗣登記於楊忠正名下 之3142地號全部及3142-1地號應有部分355分之79之土地 ，則於99年5月25日因法院拍賣而移轉所有權登記予吳登 財。
8.以上，茅港尾段3141地號、3142地號自59年6月間起歷來 土地買賣及土地登記異動情形，有土地買賣契約書及地籍 圖謄本、舊式登記簿謄本、土地登記第二類謄本、土地異 動索引可查。
（二）次查，依台南市麻豆地政事務所100年11月18日、所測量 字第1000010598號函所檢送100年10月27日複丈成果圖所 示，被告楊忠正目前固使用茅港尾段3141地號內斜線部分 面積123平方公尺之土地，惟被告使用該部分土地，並非 無權占用。經查：
1.被告楊忠正使用該部分之土地，係緣自訴外人洪永順與戴 老見、陳元國、馮朱言、陳春5人於59年6月間共同合資向 姜林澤購買當時茅港尾段3141地號及3142地號2筆，經5位 合買人協議分配之洪永順承買位置之土地，被告於62年8 月23日向洪永順買受洪永順與戴老見、陳元國、馮朱言、 陳春5人合買而分得之承買位置之土地，經洪永順交付被 告使用，而被告延續使用洪永順所交付該特定位置之土地 迄今，而上開台南市麻豆地政事務所100年10月27日複丈 成果圖所示之斜線部分、面積123平方公尺土地，亦屬於 洪永順與戴老見、陳元國、馮朱言、陳春5人合買而分得 之承買位置之土地之一部分。
2.被告楊忠正向洪永順購買土地，而繼受取得洪永順基於與 戴老見、陳元國、馮朱言、陳春合買土地之買賣契約所約 定對於其他合買人之權利。
3.原告戴昆生係戴老見之繼承人，於98年10月28日因繼承之 法律關係，而將茅港尾段3141地號繼承登記予原告名下， 則原告依法應繼受其被繼承人戴老見基於與洪永順、陳元 國、馮朱言、陳春5人合買土地之土地買賣契約書之約定 。
4.綜上，被告楊忠正使用如台南市麻豆地政事務所100年10 月27日複丈成果圖所示斜線部分、面積123平方公尺之土 地，係基於與洪永順間之買賣契約，而洪永順與原告之被 繼承人戴老見，及訴外人陳元國、馮朱言、陳春5人因合 買土地而約定由洪永順承買並使用該特定位置之土地，準 此，被告使用該處土地，係有正當權源，並非無權占有， 即甚顯然。
（三）原告稱：「嗣後被告所有之土地經法院拍賣後原有道路土 地經麻豆地政事務所複丈結果點交給承買人吳登財使用。 」乙節，此處原告所稱「原有道路」，即為陳元國、陳春 、馮朱言、洪永順、戴老見5人與出賣人姜林澤於59年6月 24日所簽訂土地買賣契約書第4條約定事項第1款所約定「 斜線表示共同道路寬3公尺」之私設道路，該處土地，依 上開約定事項雖稱為「共同道路」，但實際上主要是供馮 朱言使用，此情業據證人陳元國、陳春、馮朱言證實在卷 ，而其他4位合買人之承買位置（即使用位置），已分別 有各自對外聯絡公路之通路，並無需使用該「斜線部分」 之道路，實際上亦未使用該段通路，之後，馮朱言將其承 買之土地，讓售並交付予陳春，但陳春亦未使該「斜線部 分」之通路。又，原告主張：「又因台南縣與台南市合併 結果地籍圖略有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移 至現在即麻豆地政事務所，100年10月27日土地複丈成果 圖所示斜線部分為5人共同道路使用土地。」等語，被告 否認之。查，台南縣與台南市合併為直轄市之結果，對於 系爭土地之地籍圖，根本不會發生任何影響，原告所稱： 「因台南縣與台南市合併結果，地籍圖略有變更」乙節， 殊與事實不合，原告所稱：「又因台南縣與台南市合併結 果籍圖略有變更，將原有5人共同使用道路變更遷移至現 在即麻豆地政事務所，100年10月27日土地複丈成果圖所 示斜線部分為5人共同道路使用土地。」乙節，惟台南縣 與台南市合併為直轄市之結果，亦絕不會發生「將原有5 人共同使用道路變更遷移至現在即麻豆地政事務所，100 年10月27日土地複丈成果圖所示斜線部分為5人共同道路 使用土地」之情形，因此，原告所稱上情，毫無根據。（四）又原告主張：「被告楊忠正使用土地就是分配3142地號給
洪永順的土地為被告所自認，且為5人與姜林澤買賣契約 書約定事項附圖及土地所有權登記給洪永順地號可證」云 云，被告否認之。經查：
1.被告從未主張「被告楊忠正使用土地僅就是分配3142地號 給洪永順的土地而已」之事實，而是主張5位合買人將 3141地號借用陳元國名義登記，3142地號借用洪永順名義 登記，而3142地號由洪永順、馮朱言、陳春3人使用，3人 使用面積不足持分5分之1之部分，也使用到3141地號之一 部分，此據證人陳元國於101年2月1日證稱：「（洪永順 、陳春、馮朱言使用土地西側3142地號不足持分5分之1， 如何處理？）使用不足5分之1，3141地號又分出一部分給 西側3人使用」、「（3142地號有三個人使用每人不足5分 之1，是否他們有一部分所有權藉陳元國名義登記在3141 地號上？）不足使用之3人確實有部分所有權借用我的名 義登記在3141地號。」、「（3141地號有撥一部分給西側 3人使用範圍有多寬？）差不多台尺一丈二。」等情可證 ，且證人陳春、馮朱言亦均證稱：證人陳元國之證述內容 正確等語。易言之，被告從未主張：洪永順僅有購得及使 用3142地號內之土地。至於5位合買人與姜林澤間之土地 買賣契約第4條「約定事項」第2款所記載「...推由陳元 國及洪永順為代表人向主管地政機關申請所有權取得登記 」乙語，僅係表示洪永順亦為借名登記契約之出名人之一 而已，雖然3142地號土地暫以洪永順名義辦理登記，但並 不能因此就認定洪永順所購買的土地僅局限於3142地號之 內，即甚顯然。事實上，洪永順購買及使用的土地，尚包 括本案被告目前所使用位於3141地號內之系爭面積123平 方公尺之土地。關於該部分土地原為洪永順買受及使用， 之後洪永順出賣並交付楊忠正繼續使用迄今之事實，亦經 證人陳元國、馮朱言、陳春結證屬實。
2.其次，原告主張：「...因此洪永順不足之5分之1係提供 做道路共同通行用地之3141地號借名陳元國名義登記」云 云，殊與事實不合，被告否認之。蓋依5位合買人之約定 ，即依該土地買賣合約書第4條「約定事項」第1款所記載 附圖「斜線部分」表示共同道路寬3公尺，顯然係位於314 2地號之西側（左上方），並非位於3141地號之內。因此 。原告主張系爭面積123平方公尺土地作為共同通行用地 乙節，已屬錯誤，其進而據以主張：「洪永順對道路用地 之應有部分僅5分之1，並非對系爭道路用地之所有權及使 用權為洪永順全部所有」云云，惟系爭面積123平方公尺 之土地，從來就不是共同通行用地，而是由洪永順使用全
部，之後交給被告繼續使用全部，從而，原告之主張，殊 有錯誤。
3.再者，原告主張：「...因系爭3141地號內面積123平方公 尺並非全部為洪永順所有，洪永順應有部分僅5分之1供做 共同道路用地」云云，被告否認之。系爭3141地號內面積 123平方公尺並非供做共同道路用地，原告之主與與事實 不合，且毫無根據，已如前述。關於3141地號內之系爭面 積123平方公尺土地位置，原先為鴨寮1棟及菇寮1棟，由 楊忠正使用，及楊忠正的使用範圍就是洪永順的土地，楊 忠正買受繼續使用，確實使用範圍都一樣之事實，業據證 人陳元國證實在卷。
（五）原告另主張：「...因系爭3141地號內面積123平方公尺並 非全部為洪永順所有，洪永順之應有部分僅5分之1供做共 同道路用地，陳元國移轉登記給戴老見之土地並非借用陳 元國名義登記土地。」云云，被告否認之，且戴老見取得 3141地號之土地，確借用陳元國名義登記之3141地號之一 部分，殆無疑義。其次，原告主張：「...因洪永順分得 之3142地號及3142-1地號再加上系爭3141地號之123平方 公尺，即洪永順所分得之面積比其他4人分得面積多了3 厘多，顯然不恰當及不公平，可見被告之供述不實。」云 云，惟查：
1.59年6月間，姜林澤出賣予5位合買人之3141地號（1990平 方公尺）、3142地號（2313平方公尺），合計4303平方公 尺，若以5等分分配，則每一份面積為860.6平方公尺。, 而3142地號由共永順、馮朱言、陳春3人使用，若以3等分 分配，西側每一份面積僅771平方公尺，顯不足860.6平方 公尺，因此使用3142地號之3人，也同時使用3141地號之 一部分土地，此項事實，經證人陳元國、馮朱言、陳春證 實在卷。
2.被告楊忠正於62年10月18日由洪永順移轉登記3142地號部 分，係62年間之3142地號（面積2313平方公尺）之持分3 分之1，之後，3142地號分割為3142-2地號（438平方公尺 ）、3142-1地號（1420平方公尺）、3142地號（455平方 公尺），後來楊忠正登記取得3142地號全部及3142-1地號 持分355分之79，登記之面積共計為771平方公尺。若再加 上先由洪永順買受及使用而後來移交被告楊忠正繼續使用 之位於3141地號內之系爭123平方公尺土地，合計洪永順 當年受分配894平方公尺，固較5等分之每一份額860.6平 方公尺，多33.4平方公尺，惟此部分即屬於5位合買人於 土地買賣合約書第4條「約定事項」第1款所記載「如承買
面積與現實地有出入者其差額以0.1公頃新台幣33000元正 計算相互補償」約定之適用問題。易言之，在買賣之初， 5位合買人即已預先約定若有差額之找補方式，可供遵循 。反之，若依原告所稱洪永順僅分得3142地號及3142-1地 號（按：以上二筆持分之登記面積合計771平方公尺，已 如前述），若僅加上系爭123平方公尺之5分之1，則僅有 795.6平方公尺，非但較每人持分5分之1短少65平方公尺 ，且與系爭面積123平方公尺土地之特定位置，係由洪永 順單獨使用之事實不合，而系爭面積123平方公尺土地， 目前確為被告楊忠正全部使用，而原告亦主張系爭面積 123平方公尺之土地目前全部由被告使用之事實，因此， 原告主張：洪永順對於系爭123平方公尺之土地，僅有5分 之1權利云云，殊為誤解。又，原告指稱「洪永順分得之 面積比其他4人分得面積多了3厘多」云云，殊有錯誤。按 土地1甲=0.97公頃=9700平方公尺=10分=100厘，1厘=97平 方公尺，3厘=291平方公尺，惟洪永順所受分配之買受面 積僅多出差額33.4平方公尺，而非差額291平方公尺，況 就此項差額，合買人已在土地買賣契約中預先約明關於土 地差額互相補償之方法，可供遵循，因此，該差額部分之 土地，自仍屬洪永順所買受之土地甚明。
（六）原告再主張：「惟5人向姜林澤購3141及3142地號土地時 約定系爭土地做為道路用地，如陳元國及陳春未使用系爭 道路用地為何購買土地時要如此約定。」云云，原告於此 處所稱「系爭土地」，應係指被告目使用之系爭123平方 公尺土地而言，就此，被告否認之。5位合買人固有約定 以部分土地作為共同道路，但共同道路則係位於3142地號 內之西北側，詳如土地買賣合約書附圖之斜線位置所示， 而非位於3141地號內之系爭面積123平方公尺土地之位置 。又，原告主張：「關於系爭道路用地123平方公尺為5人 共同道路用地」云云，被告否認之，其次，原告主張：「 被告目前使用之位置為當年分配給洪永順的土地之一部分 即為3142及3142-1地號及系爭3141地號之123平方公尺之 應有部分5分之1，並非123平方公尺之全部面積。」云云 ，被告否認之。查，洪永順當年係使用系爭3141地號內面 積123平方公尺土地之全部，而非僅使用5分之1，而被告 亦延續洪永順使用位置而繼續使用系爭3141地號內面積 123平方公尺土地之全部，業據證人陳元國證實在卷。（七）原告陳稱：「關於以陳元國借名登記部分為5人提供做道 路用地之3141地號部分，並非3141地號全部為洪永順所有 而借用陳元國名義登記」云云，惟5位合買人約定之共同
道路係位於3142地號內，並非位於3141地號內，已如前述 ，且被告僅主張3141地號內之系爭面積123平方公尺為洪 永順所承買之位置而借用陳元國名義登記，被告並未主張 3141地號全部為洪永順所有而借用陳元國名義登記，原告 上開主張，尚屬誤解。
（八）依證人陳元國、陳春、馮朱言之證詞，本件可以確定下列 事實：
1.59年6月間，陳元國、陳春、馮朱言有與洪永順、戴老見5 人共同向姜林澤購買下營鄉○○○段3141、3142地號土地 ，並簽訂土地買賣契約書，買完之後有測量每一個人使用 範圍，並有釘界址，戴老見、陳元國使用2筆土地東側， 而洪永順、馮朱言、陳春使用西側，洪永順、馮朱言、陳 春使用西側之3142地號之面積不足其持分5分之1，因此31 41地號又撥出一部分給西側三人使用，該範圍之寬度差不 多台尺一丈二，戴老見、陳元國使用之東側與洪永順、馮 朱言、陳春使用之西側，使用的界線係取一直線，經過10 年每個人就使用之範圍都蓋起圍牆，其中原告、被告使用 土地間有一道磚牆，係被告楊忠正蓋的，中段的圍牆是陳 春蓋的，蓋圍牆之前每個人使用的範圍都已經確定下來， 每一個人都照他使用的範圍蓋圍牆。