臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度重上字第六號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十七日臺灣高
雄地方法院八十九年度重訴字第七七０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件因上訴人甲○○提出非基於其個人關係之抗辯，其訴訟標的對於丙○○即屬
必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，甲○○之上訴效力
及於未提起上訴之共同訴訟人丙○○，爰併列為上訴人；又上訴人丙○○未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人
之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十八年四月二十一日以上訴人丙○○
為連帶保證人，與被上訴人訂立金額共新台幣（下同）一千二百萬元之消費借貸
契約，由被上訴人於契約成立時將款項如數以被上訴人名義簽發、付款人為臺灣
省合作金庫鳳山支庫、發票日為八十八年四月二十一日、面額均為二百萬元之支
票六紙，交付上訴人收訖，並約定自同日起至同年七月三十一日止，不計利息，
借貸期間屆滿時，甲○○應全部清償，然屆期上訴人竟置之不理，爰依消費借貸
契約、連帶保證契約請求上訴人二人連帶清償積欠之貸款一千二百萬元及自八十
八年八月一日起至清償日止，按法定利率計算之利息等語。並於本院聲明：求為
判決上訴駁回。
三、上訴人甲○○則以：被上訴人及第三人李博文於八十七年七月一日與丙○○訂立
委任契約，約定由丙○○將坐落高雄縣鳥松鄉○○○段第八地號等三十四筆土地
、地上物、生產設備及坐落高雄市左營區○○○段三小段第一一八四地號土地暨
其上之建物辦公大樓，以十九億五千萬元價格仲介尋找買主，丙○○仲介之佣金
則為出售總價額百分之三，上訴人二人於八十八年三月二十六日共同尋得買主孫
聚得，由孫聚得先給付一億元定金予被上訴人，上訴人二人依約即可得百分之三
之佣金五千八百五十萬元，被上訴人所簽發共一千二百萬元支票六紙乃前開佣金
之一部，並非借款，然為免日後生變，被上訴人遂要求甲○○以借款方式書立借
款契約書、簽發統帥營造工程股份有限公司（以下簡稱統帥營造公司）面額一千
二百萬元之本票一紙以為憑證等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張之事實，業據其提出金錢借貸契約書、本票及退票理由單、支票為
證（原審卷八至十二頁），核屬相符，金錢借貸契約書、本票、支票簽收字樣上
，甲○○、丙○○之簽名之真正，亦為甲○○、丙○○所不爭，被上訴人簽發之
面額共一千二百萬元之支票六紙，均經甲○○於八十八年四月二十二日存入臺灣
省合作金庫苓雅支庫帳戶兌付，亦據原審依職權函詢臺灣省合作金庫鳳山支庫查
證無訛，有臺灣省合作金庫鳳山支庫（八九）合金鳳存字第三二０號、三四八號
覆函、簡便行文表附原審卷可資佐憑。然除金錢借貸契約書、本票、支票簽收字
樣上甲○○之簽名為真正、該筆一千二百萬元款項確已由上訴人受領外，均為甲
○○所否認，甲○○辯稱：該筆一千二百萬元乃被上訴人所應給付上訴人二人五
千八百五十萬元佣金之一部，並非借款，為免日後買主變卦、未能成立買賣契約
，被上訴人始要求其以借款方式書立借款契約書、簽發統帥營造公司面額一千二
百萬元之本票一紙以為憑證等語，並提出委託承諾書、協議書為證。從而，兩造
所爭執者為渠等彼此間有無借貸系爭款項。
五、本件關於被上訴人所交付上訴人之系爭款項，係簽發以借貸契約書、簽立當日（
即八十八年四月二十一日）為發票日之被上訴人所有設於台灣省合作金庫鳳山支
庫甲存０五五六六－六帳號，票額各為二百萬元之支票共六張為交付，而上揭票
據業經原審向台灣省合作金庫鳳山支庫查詢結果，已於八十八年四月二十二日兌
付，提示行庫為合庫苓雅支庫，提示人為該支庫帳號0000－000－000
000甲○○帳戶等情，有台灣省合作金庫鳳山支庫合金鳳存字第三二０號函
足參，而上訴人於本事件審理中亦不否認受有該款項之交付。次查，甲○○與丙
○○分別以借用人及連帶保證人之地位，與乙○○簽立金錢借貸契約，並交付發
票人為統帥營造公司，由甲○○、丙○○背書，付款人為彰化商業銀行七賢分行
、發票日為八十八年四月二十一日、到期日為八十八年七月三十一日而票面金額
為一千二百萬元之本票一紙予被上訴人收執，此有金錢借貸契約書及本票各乙紙
在卷足參。兩造間既簽訂有金錢借貸契約書，該借貸契約均已表明借貸之合意及
期限，而被上訴人已交付金錢之事實，並為上訴人所不爭，是被上訴人就金錢借
貸契約之成立、生效，已盡其舉證之責。甲○○雖主張上揭金錢借貸契約中，並
無利息或違約金之約定，亦無不動產設定抵押以擔保債權之清償，因認與交易習
慣有悖，並非借貨等情。惟金錢借貸關係之成立，並不以有利息或違約金之約定
為必要，而系爭款項之借貸，又僅為三個月短期之調借，又，關於消費借貸時，
究否設定抵押權以擔保債權之清償，亦與金錢借貸契約之成立無關。是甲○○以
兩造間所簽訂之金錢借貸契約書，並未有利息或違約金之記載，亦未有抵押品以
供擔保，作為主張伊與被上訴人間無借貸關係之論據，委無足取。
六、次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，
負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院四
十八年台上字第八八七號判例參照）。又，在訴訟上，除消極確認之訴外，原告
應就權利發生規定之要件事實負舉證責任；而權利障礙規定之要件事實，權利毀
滅規定之要件事實，權利排除規定之要件事實，原則上應由被告負舉證責任。本
件上訴人主張假裝借貸係由雙方通謀所為之虛偽表示，自應由其就此有利於己之
事實，負舉證責任。上訴人為證實其所為「系爭款項係介紹不動產買賣所獲佣金
」之主張，雖分別舉證人簡春甲、張鎮南、洪再仁等人為證，然查，證人簡春甲
於本院九十年三月二十八日準備程序中證稱：「我不知道有無介紹費」、「是甲
○○叫我去的」、「買主有無付不動產價金我不清楚」，有無開票亦不知等語（
本院卷七十一頁）。證人簡春甲就有無介紹費乙事，尚且不知，則上訴人以其為
證，而主張系爭款項係佣金云云，顯無足取。又證人張鎮南於本院九十年五月二
日準備程序中雖證稱，八十八年九、十月間上訴人甲○○、丙○○介紹孫聚得向
被上訴人兄弟購買土地，並稱買賣契約後，被上訴人與甲○○有簽協議書，約定
買賣成交願付介紹費云云（本院卷第九四頁）。然查，縱令上訴人有仲介孫聚得
向被上訴人家族購買土地之接觸，惟該買賣既未完成，被上訴人焉有先付予一千
二百萬元，並且又附有三個月內期滿還款之期限，其與常情已然有悖。況委託仲
介與借款二事，並非不能並存之事實，換言之，不能因被上訴人與上訴人間曾有
仲介土地買賣之約定，而影響金錢消費借貸之成立。證人所述，僅能證明渠等間
有仲介土地之約定，然不能認系爭款項之交付，係仲介費之支付，而非消費借貸
金錢之交付。至於上訴人甲○○主張孫聚得為支付買賣訂金曾向第三人張福泰借
款，並由張福泰匯款予被上訴人乙節，微論經本院向第一商業銀行北高雄分行博
愛辦事處調取匯款記錄，發現張福泰匯款之對象非乙○○，有第一商業銀行北高
雄分行博愛辦事處九十年七月十四日函覆本院之一博字第一一五號函暨所附銀
行往來明細帳影本附卷可稽（本院卷第二一五、二一六頁）。且據張福泰於九十
年五月三十日向臺灣高雄地方法院聲請對正楠股份有限公司之財產為假扣押之聲
請狀（附本院卷第二九二頁）所載，係正楠公司於八十八年四月十五日向張福泰
借貸一億元以觀，與甲○○所述孫聚得委託張福泰匯款予乙○○之情不同。況如
上述，甲○○之是項主張既不能證明該一千二百萬元之支付係給付居間報酬之一
部分，核與系爭款項是否屬借貸之判斷無涉。上訴人所舉之證據，均不足證明其
主張系爭之款項係居間報酬之給付之事實，即不足以推翻被上訴人主張該金錢消
費借貸及連帶保證契約成立、生效之事實，從而，其所為上開抗辯之主張，自無
可採。
七、綜上，被上訴人主張甲○○向其借貸一千二百萬元，丙○○擔任連帶保證人之主
張為可採，上訴人所辯為無可取。甲○○於清償期屆至後，未為清償，被上訴人
依金錢消費借貸及連帶保證契約請求上訴人連帶清償一千二百萬元及自所約定之
清償翌日即八十八年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延
利息，洵屬正當，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，尚無不合。上訴意旨
指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四
十九條第一項、第四百六十三條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進
~B2法 官 謝肅珍
~B3法 官 黃清江
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日~B法院書記官 吳福連
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＦＡＪＱ
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