最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一四七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 劉玉美
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審確定判決（九
十七年度上易字第一三九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署九十七年度毒偵字第一四七三號)，認為違法，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
劉玉美施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「按案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其刑之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有『裁判確定後，發覺為非累犯』之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。查被告劉玉美於民國九十三年間，因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一九七七號判決判處有期徒刑六月，並經最高法院於九十四年十一月十七日駁回上訴確定，嗣因符合減刑要件，減為有期徒刑三月確定（下稱甲案）。又於九十四年間，因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十九年度簡字第四四七號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於九十九年七月二十六日確定（下稱乙案）。另於九十三、九十四年間，因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴緝字第五一八號判決判處有期徒刑一年六月，減為有期
徒刑九月，於九十九年九月十七日確定（下稱丙案）。上開甲案雖先於九十五年五月八日易科罰金執行完畢，惟此甲、乙、丙三案因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二一六九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑一年三月，於一○○年一月四日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官，於一○○年六月二十日核發一○○年度執更字第一七三號指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○六年二月二日起至一○六年十一月一日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第二一六九號裁定、台灣台中地方法院檢察署一○○年度執更字第一七三號檢察官執行指揮書等附卷可稽。揆諸上開判決意旨，則被告甲案所執行之有期徒刑六月，不能認已於九十五年五月八日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年三月中予以扣除而已。是被告於九十七年二月十二日凌晨一時許，在台中市○○○街○段四十號十樓之五住處，接續施用第二級毒品安非他命，另於同日凌晨三、四時許，在其上開同一住處，施用第二級毒品大麻一次之犯行，即與累犯之要件不符，原審判決時，被告所犯乙、丙二案及上開三案所定應執行之刑之前科資料，雖非該案卷所得考見，而無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，然台灣台中地方法院九十七年度易字第一七五七號判決認定被告係累犯，並加重其刑，台灣高等法院台中分院九十七年度上易字第一三九七號判決上訴駁回確定，揆諸上開說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，嗣檢察官指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告劉玉美上開甲案，雖曾於九十五年五月八日易科罰金執行，然因其另犯上開乙、丙案，三案因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二一六九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑一年三月，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官核發指揮書發監執行，刑期起算日為一○六年二月二日起至一○六年十一月一日止等情，有上開矯正簡表
、全國刑案資料查註表、裁定書、檢察官執行指揮書等附卷可稽。本件原確定判決認定被告故意再犯施用第二級毒品罪之時間為九十七年二月十二日凌晨一時許及同日凌晨三、四時許，係在上開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯。原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
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附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第四十一條第一、八項
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。
第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。