最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一三一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 范國明
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九
十七年一月三十一日第一審確定判決（九十六年度易字第六六七
號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五○
三八、六九二四、七九五○號），認為部分違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於范國明部分撤銷。
范國明共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年叁月，扣案如附表一所示之物均沒收。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，有最高法院九十年度台非字第三四○號判決可參照。再按刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，兩個徒刑之執行即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，最高法院亦有九十三年度台非字第
二四五號判決可佐。二、經查，被告范國明於民國八十五年四月起至八十六年十月間，對自訴人劉天利犯詐欺罪，經台灣高等法院於八十七年十二月三十日以八十七年度上易字第六七九三號判決應執行有期徒刑六月確定，於九十一年八月二十三日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又於八十六年間，對告訴人黃俊煌犯詐欺罪，經台灣高等法院於九十八年十二月二十四日以九十八年度上易字第二二二三號判決有期徒刑八月確定，後經同法院於九十九年一月二十七日以九十九年度聲減字第一三號減為有期徒刑四月確定，目前尚在執行中（下稱乙案）；再於九十四年七月起至九十六年五月間，對被害人朱宥樺等二十九人犯本件詐欺罪，經台灣嘉義地方法院於九十七年一月三十一日以九十六年度易字第六六七號判決應執行有期徒刑五年六月，目前尚在執行中（下稱丙案）。前揭法院為丙案判決時，以范國明曾經台灣高等法院以八十七年度上易字第六七九三號判決判處有期徒刑六月確定，於九十一年八月二十三日易科罰金執行完畢為由，分別以累犯加重范國明之刑。三、惟查，范國明所犯甲案，因犯罪時間在九十六年四月二十四日前，合於減刑條件，且與乙案均已判決確定，經台灣高等法院於一○一年一月二日以一○○年度聲減字第九二號裁定應執行有期徒刑六月確定。據此，雖甲案業已執行完畢，然乙案尚未執行完畢，則甲案因與乙案經法院裁定合併定應執行刑，其刑期應合併計算，兩個徒刑之執行即無從區分，均應認為尚未執行完畢。是以，縱使本件丙案之犯罪時間係於甲案執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不應論以累犯。丙案因有不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，但原法院仍對范國明依累犯規定加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令，且不利於被告，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條，第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。被告范國明曾因犯甲案，經台灣高等法院於八十七年十二月三十日以八十七年度上易字第六七九
三號刑事判決判處有期徒刑六月確定，另於八十六年間，犯乙案，經台灣高等法院於九十八年十二月二十四日以九十八年度上易字第二二二三號刑事判決判處有期徒刑八月，嗣經同法院於九十九年一月二十七日以九十九年度聲減字第一三號裁定，減為有期徒刑四月確定。上開已先執行之甲案，因犯罪時間在九十六年四月二十四日前，亦合於減刑條件，且與嗣後判刑確定之乙案，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經台灣高等法院於一○一年一月二日以一○○年度聲減字第九二號裁定減刑並定應執行有期徒刑六月確定，此有范國明被告刑案資料查註紀錄表及執行指揮書可稽。則范國明再於九十四年七月起至九十六年五月間犯丙案（即詐欺二罪）時，上開甲案及乙案，所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件丙案（二罪）並不構成累犯。原審未察，遽認范國明符合累犯之要件而加重其刑，適用刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，分別論范國明以共同連續犯詐欺取財罪、共同詐欺取財罪，均依累犯規定加重其刑後，依序量處有期徒刑二年六月、四年，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月，關於累犯部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於范國明不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於范國明部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十二 日
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附錄本判決論罪科刑刑法條文全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一
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│編號│沒收之物 │所有人 │
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│1 │NOKIA行動電話1支（門號為：0000000000│羅秀玉 │
│ │，即起訴書附表2編號10） │ │
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│2 │ELIYA黑色行動電話1支（門號為：092708│葉吉祥 │
│ │6541，即起訴書附表2編號21） │ │
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│3 │WIN紅色行動電話1支（門號為：00000000│黃秀惠 │
│ │99，即起訴書附表2編號37） │ │
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附表二
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│編號│沒收之物 │所有人 │
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│1 │96年2月12日以江良執名義簽立之借據1張│范國明 │
│ │（即起訴書附表2編號3） │ │
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│2 │支票1張（票號：AB0000000，即起訴書附│范國明 │
│ │表2編號4） │ │
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│3 │筆記本1本（內載被害人許僑云資料，即 │范國明 │
│ │起訴書附表2編號9） │ │
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