最高法院刑事判決 一○一年度台非字第一二八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 朱智聰
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地
方法院中華民國一００年九月二十八日第一審確定判決（一００
年度訴字第二三三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
００年度毒偵字第一四五四號），認為違法，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱智聰施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。查被告朱智聰前於民國九十七年八月間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十八年三月十七日以九十七年度訴字第四三三一號判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定（下稱甲案），並於九十八年三月三十日入監執行；又於九十七年十二月間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十八年五月十八日以九十八年度訴字第一五０二號判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑十一月確定（下稱乙案）；又於九十八年一月間，因施用毒品案件，經台灣南投地方法院於九十八年七月二十三日以九十八年度審訴字第三四四號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定（下稱丙案）。前開甲、乙、丙案因符合數罪併罰，經台灣南投地方法院於九十八年十月六日以九十八年度審聲字第七三０號裁定，合併定其應執行有期徒刑二年一月確定，刑期起算日期為九十八年三月三十日，刑期終結日期為一００年三月四日，縮短刑期後，刑期終結日期為一００年一月三十一日。嗣法務部於九十九年六月十五日以九十九法矯字第０九九九０二一三五四號函，核准被告前開甲、乙、丙案之假釋，被告旋於九十九年七月十四日縮短刑期假釋出監交付保護管束，其假釋期滿日期為一００年一月三十一日，此有被告之在監在押紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣南投地方法院九十八年度審聲字第七三０號裁定、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表及台灣南投地方法院檢察署一
０一年二月二十三日核發之一０一年執更緝明字第六號執行指揮書等附卷可稽。則被告所犯之甲、乙、丙案應執行之有期徒刑二年一月，於一００年一月三十一日保護管束期滿，假釋未經撤銷時，始能視為刑之執行完畢。是本件被告經台灣台中地方法院於一００年九月二十八日以一００年度訴字第二三三０號判決，認定其於一００年一月十三日上午八、九時許，所犯施用毒品罪之時間，仍在假釋期間內，全案尚未執行完畢，衹得為撤銷假釋之原因，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑十月，並於一００年十月十七日確定，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告朱智聰前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十八年三月十七日以九十七年度訴字第四三三一號判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定，並於九十八年三月三十日入監執行；又於九十七年十二月間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院於九十八年五月十八日以九十八年度訴字第一五０二號判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑十一月確定；復於九十八年一月間，因施用毒品案件，經台灣南投地方法院於九十八年七月二十三日以九十八年度審訴字第三四四號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定。前開三案所犯之罪合於數罪併罰，檢察官乃聲請定其應執行刑，經台灣南投地方法院於九十八年十月六日以九十八年度審聲字第七三０號裁定，合併定其應執行有期徒刑二年一月確定，刑期起算日期為九十八年三月三十日，縮短刑期後，刑期終結日期為一００年一月三十一日。嗣法務部於九十九年六月十五日以九十九法矯字第０九九九０二一三五四號函，核准被告假釋，被告旋於九十九年七月十四日縮短刑期假釋出監交付保護管束，其假釋期滿日期為一００年一月三十一日，此有上開三案之判決書、被告之在監在押紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣南投地方法院九十八年度審聲字第七三０號裁定附卷可稽。是本件原確定判決認定被告於一００年一月十三日，再違反毒品危害防制條例罪時，因被告前開數罪所定之應執行刑尚未因假釋
期滿而視為執行完畢，即與累犯構成要件不符。原判決未察，以被告所犯上開三案之數罪，已於一００年一月十三日之前即因保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢論，遽依累犯規定加重其刑（施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑十月），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十三 日
Q
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。