台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第一一四號
上 訴 人 乙○○
被上 訴 人 甲○○
複代 理 人 丙○○
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一日
臺灣屏東地方法院八十八年度重訴字第二○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰參拾玖萬元本息部分，及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（未聲明不服部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十四年六月十七日與上訴人訂立土地及房屋買 賣契約，購買上訴人所有門牌號碼屏東市○○路二七號房屋及其基地，約定買賣 價金新台幣（下同）二千二百萬元，適被上訴人同時承攬上訴人之房屋興建工程 ，兩造遂約定以上訴人應給付被上訴人之承攬工程款抵付系爭房地買賣價金，自 八十四年六月十七日起迄至同年十月十三日止共計抵付買賣價金八百八十萬元。 嗣系爭房地興建完成後，上訴人竟將系爭房地移轉登記予他人，兩造因故於八十 五年五月十四日、同年六月十五日合意解除系爭不動產買賣契約，定有解除買賣 契約書，並約定上訴人應無息一次返還已付買賣價金八百八十萬元，詎上訴人迄 未履行上開約定，返還系爭款項，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付 八百八十萬元及法定遲延利息等語。原審判決上訴人應給付被上訴人四百三十九 萬元，及該部分之利息，並宣告該部分之假執行、免為假執行，上訴人提起上訴 ，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至上訴人主張其就電梯部分支出二百五十六 萬元、水電部分支出一百八十五萬元，共計四百四十一萬元，與被上訴人之債權 抵銷，原審認有理由，而判決被上訴人此敗訴部分，則未據聲明不服）。二、上訴人則以：被上訴人於八十四年四月八日與其訂立承攬契約，承攬坐落屏東市 ○○段一三六三地號土地上五樓透天房屋十棟之興建工程，約定承攬工程款六千 一百萬元；被上訴人復於八十四年六月十七日與上訴人訂立買賣契約，購買門牌 號碼屏東市○○路二七號五層樓房屋及基地，約定買賣價金二千二百萬元，以上 訴人應給付被上訴人之承攬工程款中按期抵付，自八十四年六月十七日起至八十 四年十月十三日止，共計抵付買賣價金八百八十萬元，嗣被上訴人無力繳付系爭 房地買賣價金，兩造遂於八十五年五月十四日、同年六月十五日合意解除系爭不 動產買賣契約，並約定上訴人應無息一次返還已付買賣價金八百八十萬元。惟上 訴人曾代償被上訴人積欠訴外人莊柏祥之債務三百萬元，及被上訴人向上訴人借 貸而溢領承攬工程款共計三百五十七萬五千九百七十七元，上訴人主張以對被上 訴人上開債權相互抵銷等語，資為抗辯。原審判決後，上訴人提起上訴，其上訴
聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。（至上訴人主張就水泥粉刷工程支出六十萬元部分，與 被上訴人之債權抵銷，原判決認此無理由，不得抵銷，未據其聲明不服）。三、被上訴人主張其於八十四年六月十七日與上訴人訂立土地及房屋買賣契約，購買 上訴人所有門牌號碼屏東市○○路二七號房屋及其基地，約定買賣價金二千二百 萬元，適被上訴人同時向上訴人承攬包括系爭房屋在內共計十棟房屋之興建工程 ，兩造遂約定以上訴人應給付被上訴人之承攬工程款抵付系爭房地買賣價金，自 八十四年六月十七日起至八十四年十月十三日止，共計抵付買賣價金八百八十萬 元。嗣兩造因故於八十五年五月十四日合意解除系爭買賣契約，並約定上訴人應 無息一次返還已付買賣價金八百八十萬元，詎上訴人迄未返還系爭款項之事實， 業據被上訴人提出土地及房屋買賣契約書（原審卷第四五頁至第六八頁）、及上 訴人提出工程承攬合約書（原審卷第九二頁至第九八頁）、解除買賣契約書（原 審卷第九九頁至第一００頁）為證，且為上訴人所是認，堪信為真實，是被上訴 人請求上訴人返還買賣價金，固非無據。上訴人則不否認迄未返還系爭買賣價金 ，惟辯稱其曾代償被上訴人積欠訴外人莊柏祥之債務三百萬元，及被上訴人溢領 承攬工程款共計三百五十七萬五千九百七十七元，故以對被上訴人上開債權相互 抵銷一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所爭執者，厥為： ㈠上訴人代償被上訴人積欠訴外人莊柏祥之債務三百萬元，是否得主張抵銷？㈡ 被上訴人是否溢領承攬工程款共計三百五十七萬五千九百七十七元？爰論述如後 。
四、經查：
㈠上訴人代償被上訴人積欠訴外人莊柏祥之債務三百萬元，是否得主張抵銷？ 被上訴人固未否認上訴人代償被上訴人積欠訴外人莊柏祥之債務三百萬元，且經 本院依職權調取台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第七三八號、八十七年 度偵字第五五七一號詐欺案件，訴外人陳百昌於台灣屏東地方法院檢察署八十六 年度偵字第七三八號詐欺案件偵查中證稱：「（問：有無辦理屏東市○○段一三 六三之五地號土地移轉過戶之事？）有的，是甲○○叫我辦的，所有權人是乙○ ○。甲○○八十五年叫我辦，原先是從所有權人乙○○辦理過戶給甲○○，地上 物名義人當時是莊柏祥，土地連同地上物均要過戶給甲○○，多少錢過戶，我不 曉得，地上物剛蓋好，後面尚在整修，後來，甲○○在隔半個月後說要撤銷本件 買賣，當時我已辦到增值稅、契稅部分，稅單已開出來，甲○○說要撤銷本件買 賣，後來乙○○在合庫屏東支庫拿出三百萬給莊柏祥，莊柏祥才願意在解除地上 物買賣契約書上蓋章。」等語（該偵查卷第七十頁背面、第七一頁）；而訴外人 陳進財亦證稱：「（問：乙○○有無拿三百萬元還莊柏祥。）有的，錢是經過我 手交給莊柏祥。」等語（該偵查卷第八五頁），是上訴人所辯其代償被上訴人積 欠莊柏祥三百萬元之債務一節，堪信為真實。惟被上訴人指稱該三百萬元已從上 訴人應給付被上訴人之工程款中扣除，清償完畢云云，則為上訴人所否認，上訴 人於台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第五五七一號詐欺案件偵查中雖陳 稱：「（甲○○向你買一棟房子，你給他扣工程款九百萬的頭期款？）是」，「 （工程款九百萬有無還他？）有，三百萬現金在合作社領的，其他六百萬元要扣
還沒蓋完的工程款一成，他沒有錢，就從六百萬元扣過來。」等語（該偵查卷第 三八頁背面），則上訴人所指三百萬元已清償，應係扣抵本件買賣價金而言，並 非扣抵被上訴人之工程款，是尚無法證明該上開三百萬元款項已從上訴人應給付 被上訴人之工程款中扣除，此外，被上訴人無法證明該三百萬元業已扣抵其工程 款之事實，自難認已清償，是上訴人以上開三百萬元與被上訴人本件買賣價金債 權相互抵銷一節，自屬可採。
㈡被上訴人是否溢領承攬工程款共計三百五十七萬五千九百七十七元？ ⒈上訴人主張被上訴人承攬上訴人之興建房屋工程，總工程款為六千一百萬元，分 十二期付款，其中第十二期工程款，被上訴人簽認領取七百九十萬元，惟竟領取 一千一百四十七萬五千九百七十七元，溢領承攬工程款共計三百五十七萬五千九 百七十七元，並提出工程承攬合約書，載明被上訴人簽收情形（原審卷第九三頁 ），及轉帳傳票、現金支出傳票共二十紙（原審卷第一一七頁至第一三０頁）為 證。惟被上訴人則抗辯該溢付部分係追加工程款等情（原審卷第二０八頁），並 提出上訴人編號Ｃ０４、６２、Ｂ１７、Ｃ０１、Ｃ０３、Ｃ０２之轉帳傳票、 現金支出傳票、及收據各一紙為憑（原審卷第二五七頁至第二六四頁）。查上開 被上訴人提出之轉帳傳票、現金支出傳票、及收據，雖非在上訴人所主張之溢付 帳款內，然其上確有列明增建工程字樣，足見被上訴人承攬上訴人工程，確有增 建部分，且衡情上訴人既開立轉帳傳票、現金支出傳票，交付工程款予被上訴人 簽收，即應認有該項工程存在，否則豈有溢付工程款達三百五十七萬五千九百七 十七元之多，均未查覺之理？再者，工程承攬合約書記載被上訴人收受款項，通 常係指該合約部分之工程款，自不含增建部分，尚難僅憑轉帳傳票、現金支出傳 票之金額與合約記載收受金額不符，即認上訴人有溢付工程款。 ⒉上訴人復改稱其溢付之工程款係借予上訴人發放其工人薪資云云（本院卷第一一 ０頁、第一一八頁），並提出切結書一紙為據（本院卷第一二九頁），然被上訴 人否認有何積欠上訴人借款之事，上訴人就本件款項，初以其會計時常更動，因 而帳目較亂（本院卷第六八頁），嗣改以係借款予被上訴人，前後陳述不符，已 難遽信。且如係借款，或發放工人薪資，通常係借整數，焉有借予個位數字尚有 零頭之理？顯與常情有違。況以其借款並未與工程款分別記帳，而上訴人曾自認 被上訴人曾借款後，再來抵工程款一情（原審卷第二八九頁），是縱有借款之事 ，是否已抵付工程款，亦不無疑竇。是上訴人主張被上訴人溢領承攬工程款共計 三百五十一萬五千九百七十七元係為借款云云，亦難採取。五、綜上所述，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人返還已付買賣價金 四百三十九萬元（另四百四十一萬元本息部分，原審駁回被上訴人之請求，未據 聲明不服），固屬有據，惟上訴人主張曾代償被上訴人三百萬元而為抵銷，洵屬 正當，自應准許，至主張被上訴人溢領工程款或借貸之三百五十七萬五千九百七 十七元部分，則屬無據，尚難准許其抵銷，是上訴人與被上訴人主張返還買賣價 金債權相互抵銷後，被上訴人之系爭債權僅餘一百三十九萬元，從而，被上訴人 依解除契約回復原狀之法律關係，訴請上訴人給付一百三十九萬元，及自支付命 令送達翌日（即八十八年六月十二日）起至清償日止依週年利率百分之五計算之 法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。至被上訴人逾此範圍之請求於法無據，應
予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行 ，核無不合，均應予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖與本 院認定不同，惟結論一致，仍應予維持，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已明，兩造其餘攻 擊防禦方法及立證，核與判決結果無涉或無違，爰無審酌之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭
~B1審判長法官 黃金石
~B2 法官 吳登輝
~B3 法官 魏式璧
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日~B法院書記官 林靜霙
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｑ