最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第三六八號
再 抗告 人 張益維
上列再抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年三月二十日駁回抗告之裁定（一○一年度抗字
第二二七號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原審及第一審關於駁回販賣第三級毒品聲請回復原狀部分之裁定均撤銷。
上開撤銷部分，再抗告人之聲請駁回。
其他再抗告駁回。
理 由
一、販賣第三級毒品部分：
本件原裁定以再抗告人張益維向第一審聲請回復原狀意旨略以：再抗告人於民國一○○年六月九日，接獲第一審法院九十九年度訴字第二七八號刑事判決後，翌日即前往新竹縣竹北市中聯法律事務所，委任「林董」律師提起第二審上訴，「林董」律師並稱其與孫寅律師會一起為再抗告人辯護，再抗告人不知渠等並未為其提起第二審上訴。嗣再抗告人另委任李美惠律師為辯護人，再抗告人方知被「林董」律師及孫寅律師所騙，並對渠等提出刑事告訴。爰依刑事訴訟法第六十八條之規定，聲請准予回復原狀及停止原裁判之執行云云。惟按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀；非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之，刑事訴訟法第六十七條第一項、第六十八條第二項分別定有明文，而所謂釋明，須提出即時可供調查之證據，使法院就主張形成大致可信之心證。又按聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，又不守期限之原因，必限於不能歸責於當事人者，始得聲請回復原狀，當事人雖稱不守期限之原因，係由律師貽誤所致，然當事人既接受法院通知，乃不為相當之注意，任令律師遲誤提出重要之書狀，實不能不負過失之責，即難為回復原狀之原因（本院十八年度抗字第一四八號判例參照）。本件再抗告人係於一○○年六月九日，收受第一審九十九年度訴字第二七八號刑事判決，其上訴期間至一○○年六月十九日屆滿，而因該日為星期日故以翌日代之，即同年月二十日為上訴期間之末日。乃再抗告人遲至一○○年七月一日，始具狀提起上訴，經原審法院以一○○年度上訴字第二○○四號刑事判決，以再抗告人上訴逾期為由，駁回再抗告人在第二審之上訴（另檢察官有合法上訴，已為實體判決），復經本院以一○○年度台上字第五七二三號刑事判決，從程序上駁回再抗告人之第三審上訴而確定
，上情有再抗告人回復原狀聲請書及各該刑事判決附卷可稽。又依再抗告人於聲請回復原狀書狀內載各情，及原審法院一○○年度上訴字第二○○四號刑事判決記載各節，足見再抗告人於收受第一審判決書翌日，即至中聯法律事務所洽談提起上訴及委任辯護人事宜，經中聯法律事務所人員「林董」出面接洽後，即委任「林董」及孫寅律師為其處理相關事宜，期間再抗告人並曾與孫寅律師本人接洽詢問開庭時間，再抗告人尚非僅委任「林董」一人為其處理上訴事宜，其並委任中聯法律事務所負責人之孫寅律師為其處理上訴事宜。另再抗告人就其委任律師提起上訴之事，應為相當之注意，其未注意而任令所委任之律師遲誤上訴期間，再抗告人本身顯有過失，自不得聲請回復原狀。再抗告人雖又主張其辦理上開委任後，曾詢問上訴程序辦理情形如何，「林董」及其助理均回稱已經辦理，要伊等候法院通知即可云云，然再抗告人就上情並未提出證據為釋明。此外再抗告人並未另行舉出相關事證，釋明其就逾期上訴一事，已為相當注意而無何過失。第一審以再抗告人聲請回復原狀及停止原裁判之執行，為無理由，予以駁回，並無不合，因而駁回再抗告人所提起之抗告，固非無見。惟聲請回復原狀，應於其原因消滅後五日內為之，並應同時補行期間內應為之訴訟行為，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之，如原審法院認其聲請應行許可者，應繕具意見書，將該上訴或抗告案件送由上級法院合併裁判，刑事訴訟法第六十七條第一項、第六十八條第三項、第六十九條第一項分別定有明文。經查：本件原經第一審法院判決後，再抗告人及檢察官均提起第二審上訴。再抗告人於上訴第二審時，已知逾期，但未於前揭法定之五日內聲請回復原狀。又本件因第一審檢察官之合法上訴，第一審判決並未確定，而第二審係採覆審制，應就經上訴之部分，為完全重複之審判，故再抗告人在第二審仍得為實體之抗辯。嗣本件經第二審為實體之判決後，再抗告人猶對第二審之實體判決提起第三審上訴。其中販賣第三級毒品部分，經本院於一○○年十月二十日以上訴不合法律上之程式，駁回上訴確定，其待判決確定後之一○○年十二月三十一日始向第一審法院聲請回復原狀，顯然不合法。第一審不察，誤以聲請為無理由予以駁回，自有未合，原審未予糾正，率予維持，同有違誤。再抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有違誤，仍應由本院將原審及第一審關於此部分之裁定均撤銷，並駁回再抗告人之聲請。至於聲請停止原裁判之執行部分，因回復原狀之聲請為不合法，既應駁回，則其聲請停止原裁判之執行，即屬無理由，原裁定駁回此部分之抗告，並無不合。再抗告人就此部分，提起再抗告，為無理由，應予駁回。
二、轉讓第三級毒品部分：
按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文；此項規定，於再抗告同有適用，此觀同法第四百十五條第二項規定自明。本件再抗告人對於所犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品聲請回復原狀及停止原裁判之執行部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。再抗告人不服第一審所為駁回聲請之裁定，提起抗告，既經原審裁定駁回，即不得再抗告。乃再抗告人猶對此部分提起再抗告，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條、第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日
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