最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七五五號
上 訴 人 郭建良
郭永賢
李建廷
上 列 一人
選任辯護人 蘇正信律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國一００年七月二十日第二審判決（一
００年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十八年度偵字第八０二四、八０四四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭建良部分之科刑判決，改判仍論處郭建良犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍又未經許可，持有子彈各罪刑，並為相關之沒收宣告。另維持第一審論處上訴人郭永賢犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；及論處上訴人李建廷犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑及各相關之沒收宣告，並駁回郭永賢、李建廷在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。郭建良、郭永賢共同上訴意旨略以：㈠、原判決認郭建良自行非法持有上開槍、彈，繼與郭永賢共同持有，理由欄並說明郭建良、郭永賢兩人均為非法持有槍、彈之共同正犯，但於撤銷改判時，未於判決主文項下諭知郭建良「共同正犯」之意旨，致主文諭知與事實認定及理由說明相互齟齬，難謂為允洽。㈡、原判決從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項論處罪刑；該條項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑之重罪，原審於審酌郭建良、郭永賢二人犯後態度良好、犯罪情節輕微等情，而有法重情輕之顯可憫恕情狀，卻未依刑法第五十九條酌減其刑，自有判決不適用法則之違誤。郭建良上訴意旨另謂：我國刑事訴訟法第二審採覆審制，是以第二審法院於撤銷第一審判決改判時，應重新踐行犯罪事實之認定，並徵
詢被告意見等訴訟程序。本案原審於撤銷第一審關於郭建良部分之判決，於改判時未踐行覆審之訴訟程序，自非適法各等語。李建廷上訴意旨略以：事實審法院於刑之量定，應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為量刑輕重之標準，期使輕重得宜，罰當其罪。本案第一審法院於量刑時，未審酌李建廷短暫受寄槍枝，且未持為非法使用，更非擁槍自重等足堪憫恕之犯罪情狀，適用刑法第五十九條酌減其刑，率而維持第一審量處有期徒刑三年二月之重罪，有判決不適用法則之違誤等語。
按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕，得酌量減輕其刑者，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件上訴人等三人僅因債務糾紛，動輒持槍尋釁，殊無堪資憫恕可言。又法院於量刑時，除依循比例、平等、責罰相當等內部界限之支配外，尚應受各別刑罰規範目的、行為人之人格特質、整體犯罪非難評價等個別因素之拘束。是以刑期之裁量，除顯有裁量濫用情形者外，不得資為裁量失當之指摘。查李建廷所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有第一項所列槍枝罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。事實審法院於審酌刑法第五十七條各情狀，已從輕量處李建廷有期徒刑三年二月，並無濫行裁量情形。又原判決雖認定郭建良先自行非法持有上開槍、彈，繼而與郭永賢共同持有，並說明兩人為非法持有槍枝之共同正犯，而疏未於郭建良之主文項下諭知「共同」犯罪之旨，但於判決之本旨不生影響，不得據為上訴第三審之適法理由。至原審於撤銷郭建良部分，已依覆審之規定踐行調查證據程序，並予郭建良最後陳述意見之機會，有審判筆錄可按，核無上訴意旨所指之違法情形。其餘上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認郭建良、郭永賢、李建廷之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
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