最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七四九號
上 訴 人 王晉賢
鄭維彬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一００年八月三十一日第二審判決（一００年
度上訴字第六二五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十
九年度偵字第六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄭維彬、王晉賢（下稱上訴人二人）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯意，由王晉賢先行出資於民國九十九年八月二十五日凌晨一時二十分許，在高雄市向不詳姓名之人，以新台幣（下同）七千二百元之代價購入愷他命十八公克（每公克單價四百元）後，推由鄭維彬尋找愷他命之買家，鄭維彬即於九十九年八月二十六日晚間以電話與張幃豪聯絡販賣愷他命事宜，雙方約定在澎湖縣馬公市「都家堡」自助餐廳見面，張幃豪表示要買二公克並交付鄭維彬一千二百元，鄭維彬即到馬公市○○路一四六號三樓歐勝嘉房間內，將一千二百元交付王晉賢，並分裝愷他命二公克持往「都家堡」自助餐廳交給張幃豪；嗣張幃豪於翌日上午經警查獲，同意配合警員查緝上訴人二人販賣愷他命犯行，而於同日晚間撥打電話給鄭維彬佯稱欲購買愷他命，王晉賢得知上情，即將身上愷他命一包交給鄭維彬，鄭維彬旋於同日晚間七時許以電話聯絡張幃豪在「都家堡」自助餐廳見面後，帶張幃豪前往歐勝嘉前開光復路住處房間內，以六百元之代價將愷他命一小包（毛重一公克）販售予張幃豪，經警當場查獲等犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人二人以共同販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑二年六月；又共同販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑一年四月，並各為相關從刑之宣告，及就主刑部分各定應執行有期徒刑二年七月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。王晉賢上訴意旨
略以：㈠、鄭維彬於警詢及偵查中均供稱：伊只是叫王晉賢帶五至十克愷他命供伊施用等語；王晉賢亦陳稱：鄭維彬有打電話給伊，他說是要吃的等語，足徵王晉賢並非自始即基於意圖營利而販入，實係因所購入愷他命太多，始衍生後續處理過多之毒品而為販賣，原判決並未敘明王晉賢於販入之初即有意圖營利之理由，亦未就上開有利於王晉賢之證據說明如何不可採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、王晉賢於警詢時係供稱：伊透過同事「大亨」幫伊問綽號「小胖」之男子（即李俊霆），再將購買毒品之金錢交給綽號「小胖」之男子，並直接向綽號「小胖」拿毒品；於偵查中供稱：是伊同事打電話給綽號「小胖」，問有無愷他命，綽號「小胖」再打電話給他朋友，他朋友說有之後，綽號「小胖」來找伊拿錢，再去找他朋友拿愷他命後，再於高雄愛河旁交給伊等語。依王晉賢上開供述，其係向李俊霆購得毒品，而非向李俊霆之友人購買毒品，原判決以王晉賢係供陳向李俊霆之友人購買毒品，因認未查獲上手，而無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等情，與卷證顯不相符，且王晉賢既已供出李俊霆，並經原審傳喚到庭，則王晉賢所供即非虛偽，應依上開規定減輕其刑，原判決認不合上開有關減輕或免除其刑規定之適用，顯有理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定上訴人二人共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利，推由王晉賢自高雄購入愷他命，帶回澎湖販賣，使毒品擴散，危害國人健康，破壞社會秩序，情節非輕，販賣之數量雖然非多，然販賣第三級毒品之法定最低刑度為五年有期徒刑，依上訴人二人犯罪情節，並無顯可憫恕，因認不能適用刑法第五十九條之規定對王晉賢酌減其刑。然原判決並未認定王晉賢於購入毒品時即具意圖販賣以營利之犯意，業如上述，則其據以說明王晉賢犯罪情節並無可憫恕之事由，即有違誤，且王晉賢於警詢及偵查中均主動供出毒品來源，並積極提供相關資料，縱認未因而破獲上手，亦足徵犯後態度良好，原判決未就王晉賢犯後態度考量是否有酌減之事由，逕認無刑法第五十九條之適用，亦有判決不載理由之違法。鄭維彬上訴意旨略以：㈠、本案張幃豪係於九十九年八月二十七日上午遭警方查獲持有愷他命，並同意配合警方誘捕辦案而向鄭維彬佯稱要買愷他命，並約定於同日晚間七時三十分許至「都家堡」碰面，鄭維彬再與張幃豪一同前往歐勝嘉住處房間購買毒品等情觀之，警方於查獲張幃豪當日上午即與張幃豪達成誘捕辦案之協議，同日晚間七時三十分許，始逕行搜索扣押，其間警方顯有相當時間可向法官聲請核發搜索票，且亦無刑事訴訟法第八十八條之一所定得逕行拘提之情形，更無同法附帶搜索或同法第一百三十條緊急搜索情形，警方於事後亦未於三日內呈報法院，則警方所為逕行搜索於法不合，應認扣得之證物係違法取得，不得作為證據，原審
未說明得援為證據之理由，而採為判決之依據，除採證違背證據法則外，並有理由不備之違法。㈡、張幃豪係因配合警方之誘捕要求，而向鄭維彬佯稱欲購買毒品而萌販毒牟利之意圖。足徵警方係以陷害教唆之方式入鄭維彬於罪，究竟鄭維彬是否原即有販賣毒品之意圖？原審未詳為調查，遽憑張幃豪及警員蔡錦明之證述，即為鄭維彬不利之認定，不無調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、鄭維彬於原審法院已陳明：王晉賢、歐勝嘉、宋欣樺於警詢中之供述無證據能力，且其等於偵查中之證述未予鄭維彬對質詰問之機會，不得為證據，原判決認定有證據能力，然並未說明其認定之理由，自有理由不備之違法。㈣、鄭維彬主張通訊監察譯文係傳聞證據，無證據能力，原審未依法踐行證據調查，又未說明其證據能力如何，有無證據排除法則之適用，亦有調查職責未盡及判決不載理由之違法。惟按：㈠、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人二人有本件犯行，係依其二人於第一審及原審之自白、證人張幃豪於警詢、偵查及原審證述向上訴人二人購買毒品之經過，暨扣案毒品愷他命等相關證據（見原判決第六頁，理由一），憑以認定上訴人二人有將愷他命販賣予張幃豪一次既遂，一次未遂之情事。其說明及審認俱與卷證資料相符。縱上訴人二人購入毒品之初係在供己施用，然其後既已持以販賣，自無從解免其販賣第三級毒品罪。原審雖未說明上訴人二人是否於購入毒品之初即有販賣之意圖，因於判決結果不生影響，核與理由不備有間，依上開說明，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。證人李俊霆於原審審理時已證稱：王晉賢並未向伊購買愷他命等語（見原審卷第一八八頁背面），此外，卷內亦查無因王晉賢供出其毒品係來自李俊霆因而查獲之相關證據資料，原判決於理由內敘明王晉賢所為不合於上開毒品危害防制條例所定減輕或免除其刑之要件，而不予減免其刑，於法並無不合。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至被告犯後態度如何，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之事由。原判決於理由內敘明王晉賢販賣毒品，危害國人健康，破壞社會秩序，情節非輕，販賣之數量雖然非多，然毒品危害防制條例規定販賣第三級毒品之法定最低刑度為五年有期徒刑，其犯罪情節，並無顯可憫恕，而科以最低之刑仍嫌過重之情事，因而
未酌減其刑（見原判決第九頁，理由六部分）。其說明於法並無不合，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈣、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款定有明文。本件警方係於九十九年八月二十七日十九時三十七分許，前往澎湖縣馬公市○○路一四六號三樓歐勝嘉住處三樓房間內為逕行搜索，扣得愷他命毛重八公克等物，嗣於同年八月三十日向第一審法院呈報，有搜索扣押筆錄及呈報函文在卷可憑（見第一審急搜字第一四號卷第一、二頁）。鄭維彬於警詢時供述：伊係於九十九年八月二十七日十九時二十九分許回電，張幃豪告以已在「都家堡」，伊騎機車過去與張幃豪見面後，將張幃豪帶回歐勝嘉上開住處三樓房間交付毒品等情（見警卷第十頁）。則自證人張幃豪以電話與鄭維彬聯絡購買毒品，迄於鄭維彬回電、允諾見面及同意販賣毒品之經過時間甚短。原判決認定上訴人二人當時係在屋內房間著手販賣毒品之際，當場為警查獲，按之上開規定，警方之搜索於法並無不合。原審將警方逕行搜索所扣得之愷他命毒品、分裝毒品之夾鍊袋採為認定上訴人二人販賣毒品之證據，其採證並無違背證據法則。又原判決雖未敘明得為證據之理由，因不影響於判決結果及本旨，核與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈤、原判決依證人張幃豪及警員蔡錦明之證述，於理由內敘明：證人張幃豪係為配合警員蔡錦明查緝上訴人二人販賣愷他命犯行，而於九十九年八月二十七日撥打電話向鄭維彬佯稱要向鄭維彬購買愷他命，鄭維彬告知王晉賢有人要購買愷他命，嗣鄭維彬與張幃豪見面後，帶同張幃豪前往歐勝嘉住處三樓房間內為毒品交易時，為警方查獲，然上訴人二人於九十九年八月二十六日已共同販賣愷他命予張幃豪一次，業經原審論斷甚明，足見在張幃豪第二次打電話向鄭維彬佯稱要買愷他命前，鄭維彬原有共同販賣愷他命之意思，並非因警員請張幃豪打電話佯稱要買愷他命後，始萌販毒之犯意，警方所為純屬偵查犯罪技巧，而非陷害教唆，但因張幃豪純係配合警方調查犯罪，並無購買毒品之真意，上訴人二人僅應論以販賣未遂罪（見原判決第七頁，理由四部分）。其說明與論斷於法核無不合，並無調查職責未盡之違法情形，鄭維彬徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈥、鄭維彬於原審法院雖具狀聲請傳喚證人歐勝嘉到庭詰問，以證明當時上訴人二人、張幃豪等人如何聚集於歐勝嘉之住處，王晉賢攜帶多少愷他命至歐勝嘉住處、張幃豪有無交付六百元等情（見原審卷第一四四頁）。原審未予傳喚調查，復未說明其理由，逕援引歐勝嘉於警詢、偵訊時之證述資為認定上訴人販賣毒品之依據之一，未予鄭維彬詰問證人歐勝嘉之機會，採
證固屬違法，然上訴意旨並未說明除去此部分瑕疵，即應為不同之認定，是原判決此部分之違誤，難謂於判決本旨及結果有所影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈦、被告以外之人於檢察官偵查中所為陳述，除顯有不可信之情況外，係屬法定有證據能力之證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決於理由內記載：第一審共同被告張幃豪於檢察官偵訊中以共同被告身分向檢察官所為之陳述，不因其係非以證人身分具結及陳述而無證據能力，且其於原審審理時業依證人身分到庭接受詰問，而被告及辯護人亦均未釋明張幃豪上開陳述有何顯不可信之情況，因認其於檢察官偵查中以共同被告身分所為之陳述，仍有證據能力（見原判決第五頁，理由二部分）。其說明審認於法俱無不合，並無鄭維彬上訴意旨所指理由不備之違法情形。又鄭維彬於原審審理時已具狀主張張幃豪於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，並無證據能力等語（見原審卷第一四三頁），原判決未說明其理由，逕採為判決之依據，固屬理由不備，然除去此部分瑕疵，仍應為相同之認定，核與理由不備有間，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈧、原判決於理由內係以：上訴人二人對販賣交付第三級毒品愷他命予張幃豪兩次，其中一次既遂，另一次未遂等事實，於第一審及原審審理時均坦承不諱，核與張幃豪於警詢、檢察官偵訊及原審審理中所述大致相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等相關證據資料可佐（見原判決第六頁，理由貳之一部分），資為認定鄭維彬有本件販賣毒品愷他命予張幃豪之論罪依據，並未援引王晉賢之證述作為論據，則原判決未說明王晉賢在警、偵訊中之供述對於鄭維彬而言是否有證據能力，亦未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，準用人證程序命其具結，賦予鄭維彬及其辯護人對之行使對質詰問權之機會，自不生違背法令之問題。又原判決並未採用宋欣樺之證詞及通訊監察譯文資為判決之依據，原判決因而未說明上開證據之證據能力為何，亦無違法可言。經核上訴人二人上訴意旨俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就無關犯罪事實認定，亦不生影響判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
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