最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七○七號
上 訴 人 蕭富雄
選任辯護人 吳文豊律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上 訴 人 許淑鈺
選任辯護人 吳文豊律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上 訴 人 陳三吉
王思瑋
李家偉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年二月二十一日第二審判決（一○
○年度上訴字第一一○九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十九年度偵字第一八二○、三六八三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、陳三吉販賣第二級毒品、王思瑋販賣第三級毒品及李家偉、 蕭富雄、許淑鈺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳三吉販賣第二級毒品、上訴人王思瑋販賣第三級毒品及上訴人李家偉、蕭富雄、許淑鈺科刑部分之判決，改判論處陳三吉販賣第二級毒品（累犯）罪刑（詳如原判決附表一編號㈠至㈢所示），王思瑋共同販賣第三級毒品罪刑（詳如原判決附表二編號㈠所示），李家偉販賣第二級毒品（累犯）罪刑（詳如原判決附表三所示），蕭富雄販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品及共同轉讓禁藥罪刑（詳如原判決附表四、附表六〈事實欄九㈤部分除外〉所示），許淑鈺販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、共同販賣第二級毒品及共同轉讓禁藥罪刑（詳如原判決附表五、六所示），已敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。再查：㈠刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第
一百條之一關於錄音、錄影之規定，以訊（詢）問被告或犯罪嫌疑人為限，不包括證人之訊（詢）問在內。同法第四十三條第二項前段規定詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之，亦以製作犯罪嫌疑人之詢問筆錄，始有適用。陳三吉上訴意旨謂證人鄭允生之警詢錄音光碟，經第一審法院向警方調取無著，證人趙建基、鄭允生之警詢筆錄係由員警一人詢問兼記錄，均無證據能力云云，不無誤解。至證人王碧蓮之警詢筆錄，原判決則未採為認定事實之依據，陳三吉上訴意旨以王碧蓮之警詢筆錄未經詢問人及製作人簽名，亦無證據能力云云，任意指摘，自屬無據。㈡原判決以趙建基、鄭允生均未抗辯警方詢問時，有何強暴、脅迫等不正方法之情事，並比較其等陳述時之外在環境及情況，認警詢中之陳述與審理中不符部分，因先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，均得採為證據。復以趙建基、鄭允生、王碧蓮於偵查中向檢察官所為之陳述，無顯不可信之特別情況，亦得為證據。而趙建基、鄭允生在偵查中之陳述，檢察官雖未告知得拒絕證言，惟刑事訴訟法第一百八十一條之拒絕證言權，乃證人之權利，非當事人所得主張，彼等在偵查中所為之證言，仍有證據能力。論敘綦詳。陳三吉上訴意旨猶謂趙建基、鄭允生、王碧蓮為迎合檢警之偵查意圖，依通訊監察譯文之內容，以指認相片方式而為虛偽之陳述，性質上係誘導訊問，何況案發時間已久，不可能有確切之記憶，不具備傳聞證據之特別可信性要件，原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四排除該偵訊筆錄，顯屬違法等語。對於原判決已明白論斷之事項，漫事爭執，不符第三審上訴之法定要件。又依起訴之犯罪事實，證人呂仲傑係向李家偉購買毒品之人（李家偉被訴此部分犯罪，業經原審判決無罪，見原判決第九十七頁第二十五行至第九十八頁第十九行），其於警詢中之陳述，與陳三吉之犯罪事實尚無關連。原判決記載「陳三吉及辯護人既主張證人呂仲傑之警詢筆錄為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定無證據能力……故本院亦認定證人呂仲傑之警詢筆錄無證據能力。」（見原判決第二十三頁第二十五行至第二十四頁第一行），與卷內資料不盡相符，但此項贅述不影響於判決之本旨，不生違背法令之問題。㈢原判決認定許淑鈺於民國九十九年二月十九日、同年三月八日以行動電話先後與證人黃龍一、何奇蒼約定買賣甲基安非他命之價金（數量）及交付地點等事項。談妥後，因黃龍一缺錢，致未完成交易；另販賣何奇蒼部分，則因許淑鈺未能取得甲基安非他命，無從交付，亦未得逞等情（見原判決事實欄七、㈡三及㈢四部分）。並本此確認之事實，以許淑鈺與黃龍一、與何奇蒼已分別達成買賣甲基安非他命之合意，即屬犯罪之著手，事後未能依約交付毒品而不遂，應論以販賣第二級毒品未遂罪，要無
許淑鈺上訴意旨所稱判決適用法則不當之違法情事。㈣原判決綜合證人趙建基、王碧蓮、鄭允生、潘櫟帆、蘇麗玉、李明發、吳宗陽、黃龍一、賴鑾英、杜祖天、謝明修、陳僥民、何奇蒼及張崇麟等人所為不利於上訴人等之證言，暨通訊監察譯文等全部卷證資料，為事實之認定，已詳敘斟酌取捨而得心證之理由。並就通訊監察譯文內容顯示彼此間聯繫毒品買賣或轉讓事宜，與各該證人所述情節互核相符，逐一剖析說明。復以上訴人等否認犯罪所持之辯解，俱不足採，上開證人事後亦附和其詞，同無可取，併予論駁。陳三吉、李家偉、蕭富雄及許淑鈺上訴意旨漫稱監聽譯文內容未具體約定雙方買賣毒品之相關事項，不得逕認與販賣或轉讓毒品有關。且上開證人所為陳述前後矛盾不一，鄭允生有誣陷之嫌，而陳三吉等人被訴販賣甲基安非他命，亦有部分事實業經判決無罪確定，足見其等之證言尚未達到確信無疑之程度，原審遽為判決之依據，於法有違等語。王思瑋上訴意旨謂其與潘櫟帆經常合資購買愷他命施用，此次亦係與潘櫟帆合資向共同被告陳三吉購買愷他命，至多僅成立施用毒品罪之幫助犯等語。徒就原審採證認事職權之行使，暨原判決已調查說明之事項，砌詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤陳三吉另涉嫌持有第一級毒品海洛因部分，雖經台灣屏東地方法院檢察署檢察官處分不起訴（九十九年度偵字第九七二四號），惟與其本件所販賣者係甲基安非他命無涉，尚難執為其有利之論據。又王思瑋與潘櫟帆於九十九年二月十九日及同年三月六日之通訊監察譯文，係請託潘櫟帆購買一粒眠或調取搖頭丸，與其販賣愷他命予潘櫟帆，係屬二事。王思瑋辯稱伊亦曾向他人購買毒品，而非毒品之賣家云云，為飾卸之詞。另蘇麗玉於偵查中及第一審法院審理時，證稱九十九年一月十五日與李家偉之通聯內容，確係甲基安非他命之買賣無訛，殊無李家偉上訴意旨所稱蘇麗玉陳述之內容與通訊監察譯文不符之情形。而吳宗陽撥打蕭富雄持有之0000000000號行動電話聯繫購買毒品時，因非蕭富雄直接接聽電話，故吳宗陽稱呼代接電話之人為「阿姐」或「阿芬」（許淑鈺），請其轉知「胖哥」即蕭富雄，要屬當然。蕭富雄以吳宗陽於九十九年二月二日通話時，稱呼對方為「阿姐」，對象顯非其本人云云，亦不可採。原判決已併加調查論列。陳三吉、王思瑋、李家偉、蕭富雄再執陳詞，泛言爭辯，尤非第三審上訴之合法理由。㈥刑之量定，屬法院職權裁量之事項。原判決以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定彼等之刑並定應執行之刑，未逾越法定刑度，復無失出或失入之情形，自無違法可言。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。蕭富雄、許淑鈺多次販
賣甲基安非他命，危害國民身心健康，綜合其等犯罪情狀觀之，尚無可資憫恕之處，無從邀減其刑。陳三吉、蕭富雄、許淑鈺上訴意旨漫指原判決量刑過重云云；蕭富雄、許淑鈺並指摘原判決未依刑法第五十九條之規定酌減其刑為違法等語，俱非適法之理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
二、陳三吉、王思瑋轉讓第三級毒品部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於陳三吉、王思瑋轉讓第三級毒品部分，係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳三吉、王思瑋提起上訴，為法所不許，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 一 日
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