最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六八五號
上 訴 人 洪文山
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十九年十月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三五九
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第
一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪文山部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪文山部分所為傷害罪之科刑判決，改判論處上訴人共同故意對少年犯殺人未遂罪之罪刑（處有期徒刑五年二月），固非無見。
惟查：（一）、事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由。又證據之取捨及其證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則及論理法則之支配。本件被害人陳逸晉於本件案發後，於民國九十六年十一月二十八日、九十七年二月二十日檢察官偵訊時，二度供稱案發當時情況混亂，其遇刺後小腸外露，旋即昏迷，對當天何人持刀刺擊其二次，其不得而知等語（見上開偵訊筆錄），嗣於九十七年三月二十八日台灣高雄少年法院另案（九十六年度少調字第一三○六號）調查時，卻又指認上訴人即持刀對其刺殺之人，繼於九十八年八月三十一日第一審審理中更明確指訴案發當天其親睹上訴人持短刀，刺擊其腹部及左肩各一刀等語（見上開少年法院調查筆錄與本件第一審審理筆錄），核其前後於偵訊及法院審理時所為供述，顯不相一致；又衡諸陳逸晉案發之初，於偵訊時既未能記憶持刀行兇之人及其遇刺之詳細經過，何以於事隔半年及一年餘後法院審理時，竟能明確指認並詳述係上訴人持刀，且先刺其腹部，再刺其左肩等情，亦待進一步究明。乃原判決未就陳逸晉上開前後供述間之矛盾先予以釐清，即採信陳逸晉於法院審理中所為不利上訴人之供述，認定本件用以殺害陳逸晉及被害人洪家𩣱、鍾豪翔之利刃，係上訴人所提供，而捨棄陳逸晉於偵查中所為有利於上訴人之初供不採，其自由判斷之職權運用，要難認合於論理上之法則。（二）、原判決除上開陳逸晉之指訴外，雖另併採被害人洪家𩣱於偵訊及少年法庭調查時所陳於案發現場親見上訴人自外套口袋掏出一短刀等語，資為推認上訴人提供本件殺害被害人等之刀械，而共同犯本件殺人未遂犯行之論據。然依原判決事實欄所載，案發當時現場僅有一利刃，由洪文山、郭峰杰輪流持以殺人，又本案互毆事件中，與洪家𩣱同屬一方之被害人施政緯、陳逸晉胞兄陳振諭於警詢就案發現場之情形，施政緯陳稱其乘
坐於機車上，遭人不明所以將其拉下車，並刺殺其雙手各一刀，其不知刀械何人所有，僅知對方係自機車置物箱中取出（見偵查卷第十一頁），陳振諭亦供述當時對方於混亂中自後方刺殺其背部二刀，其不知兇器何人所有，僅知對方係由機車置物箱中取出等語（見警卷第二十四頁），彼等一致證稱案發現場刀械係與彼等對立之一方自機車置物箱中取出一節，顯與洪家𩣱上開上訴人係本件殺人兇刀之提供者之供述，不相一致。則洪家𩣱所為顯不利於上訴人之供述，與事實是否相符，猶待研求。乃原判決就上開供證，未詳為勾稽，即將施政緯、陳振諭二人此部分證言均恝而不論，徒偏採洪家𩣱之供詞，為上訴人有罪論斷之基礎，就其如何取捨各該證據而為適合於事實之認定，復未為任何必要之論述，有判決理由不備之違誤。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。原判決認上訴人另觸犯與殺人未遂罪具有想像競合犯裁判上一罪關係之傷害罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十九 日
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