最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六八四號
上 訴 人 侯惠翔
選任辯護人 王朝揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年三月七日第二審判決（一○○年度
上訴字第六六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九
年度偵字第四八三一號，），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人侯惠翔犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品三罪（均累犯）罪刑，再論處上訴人販賣第二級毒品一罪（累犯）罪刑，並定其應執行刑（應執行有期徒刑十七年七月）之判決，均駁回上訴人在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：僅係代為轉告謝永三有人欲購買海洛因，嗣馬榮田如何與謝永三接觸、交易，其不知情；亦未接過林詠欽或吳文泉之電話，不可能售賣海洛因或甲基安非他命給該二人等語。認何以均係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。另說明認定上訴人上開售賣海洛因、甲基安非他命之行為，其主觀上具有意圖營利目的，所憑之論據。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴意旨仍執前詞置辯，均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人及共同正犯謝永三之供述，證人馬榮田、林詠欽、吳文泉、劉嘉享之證詞，卷附勘驗筆錄、通訊監察書、通訊監察電話錄音光碟、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始認定上訴人確有上開先後三次售賣第一級毒品海洛因，一次售賣第二級毒品甲基安非他命之犯行
，並非僅憑上開證人之陳述或通訊監察譯文為認定其前揭犯行之唯一證據。而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。上訴意旨徒憑其個人意見謂：上開電話通訊譯文內容，均不足證明上訴人係意圖營利而售賣毒品，原判決僅以主觀臆測之詞，認其有多次販賣毒品之犯行，採證違法並有判決理由不備之違疏云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採納。原判決以證人謝永三、馬榮田、林詠欽、吳文泉、劉嘉享等分別就馬榮田、林詠欽、吳文泉先後向上訴人購買毒品海洛因或甲基安非他命之陳述，佐以卷附上開通訊監察譯文，認上訴人上開售賣毒品之基本事實，與真實性無礙。分別就上開證人前後所為之供述，依證據法則，本於自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，並就其餘捨棄不採之證詞，認何以不足為上訴人有利之認定，逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，俱有卷存證據資料可憑，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利上訴人之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云，同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非適法。再按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，尤不以曾自該共同犯罪行為中獲得任何利益為必要。原判決對於上訴人與共同正犯謝永三就先後三次將第一級毒品海洛因分別售賣與馬榮田、林詠欽之犯行，如何共同謀議，並由謝永三負責分別向馬榮田、林詠欽為毒品之交付及價金之收取，而各自分擔犯罪行為之實行，已於事實欄明確記載，理由內詳加說明，自無違法之可言。上訴意旨徒憑己見謂：遍觀全卷並無任何上訴人與謝永三有合意或共謀販賣毒品之事證，亦無上訴人有因上開毒品交易行為獲得任何利益或收取代價之證據云云，均就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘為違法，亦難認係合法之第三審上訴理由。原判決復以卷附民國九十八年四月三日二通電話之通訊監察譯文，係警方依法取得通訊監察書而進行監聽後所製作，並經第一審法院當庭勘驗監察錄音光碟屬實，自具有證據能力，得為上訴人論罪依據。雖該通訊監察電話錄音，經送鑑定結果，因不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，然此係判斷該通訊監察電話
證明力之問題，尚與證據能力之是否適格無關。況原判決係以上訴人於第一審準備程序中之供述，佐以該通訊監察電話中之對話內容，認上揭通訊監察譯文，應係上訴人與證人林詠欽之對話，而於理由內詳予闡析論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，其就上開通訊監察譯文之取捨判斷，並不違背經驗法則或論理法則，即無判決違背法令之問題。上訴意旨以上開電話之通話人，既無法以科學儀器鑑定是否為上訴人之聲音，是上開通訊監察譯文及電話錄音，即與本案不具關連性而不具證據能力，應不得作為認定上訴人本次犯行之基礎云云，仍不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。而證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背上揭經驗或論理等證據法則，即不生判決違背法令之問題存在。原判決依憑證人吳文泉、劉嘉享及謝永三之供述，卷附通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，認上訴人綽號「三哥」，曾售賣甲基安非他命一次與吳文泉之犯行。並詳敘認定吳文泉於警詢時所為指證綽號「三哥」者係上訴人之陳述，確與事實相符之理由，另以證人吳文泉及劉嘉享事後翻異前詞分別證稱：「未曾見過『三哥』」及「『三哥』並非上訴人或謝永三」等語，如何均係迴護上訴人之詞，委無可採，亦依卷存證據資料詳予指駁說明，其論敘說明既與經驗或論理法則無違，即不得任意指為違背法令。上訴意旨仍執前詞謂：伊非「三哥」，未接過吳文泉之來電，也沒看過此人，更未賣安非他命給吳文泉云云，係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
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