最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六七七號
上 訴 人 孫笙愷
孫正銘
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年七月七日第二審更審判決（一○○年
度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
八年度偵字第二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人孫笙愷、孫正銘（下稱上訴人二人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，佐以證人許吉定、湯玉峰於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附查獲現場、扣押物品照片及行動電話通聯紀錄、通訊監察錄音譯文、中央健康保險局函、法務部調查局鑑定書等可稽，暨原判決附表（下稱附表）一、二所示之物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人二人所辯：本件製造第四級毒品假麻黃鹼並未成功，應屬未遂階段云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人孫笙愷供出毒品來源，因而查獲正犯林進捷，合於毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定；上訴人二人於偵查及審判中均自白製造第四級毒品犯行，悉合乎同條例第十七條第二項減輕其刑之規定，均應予減輕其刑，上訴人孫笙愷並遞予減輕其刑，上訴人孫正銘應予減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人孫笙愷、孫正銘共同製造第四級毒品之罪刑（各共計三罪），並諭知相關之從刑及定應執行之有期徒刑。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人二人上訴意旨一致略以：㈠原判決理由僅泛稱其所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及上訴人二人同意作為證據，審酌上開證據並無違法取得或證明力明顯過低之情形，作為證據應屬適當，均具有證據能力等語，而未說明如何就上開證據作成時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，認為作
為證據應屬適當，應有判決理由不備之違法。㈡原判決單憑上訴人孫笙愷於警詢中之自白，而未究明有何其他確切補強證據可佐，即以推測之詞，遽認上訴人二人先後三次製造第四級毒品假麻黃鹼犯行均為既遂，有認定事實不合證據法則及判決理由不備之違誤。㈢證人即法務部調查局調查員湯玉峰於第一審明確證述：關於上訴人孫笙愷於民國九十八年十二月「底」某日製造假麻黃鹼，主要是依據孫笙愷之自白而得知，因為通訊監察過程無法分辨上訴人孫笙愷在製造哪一批假麻黃鹼等語，足見調查員執行通訊監察，僅能得知上訴人孫笙愷於九十八年十二月「初」某日之製造假麻黃鹼犯行，並不知其於九十八年十二月「底」某日亦有製造假麻黃鹼犯行，上訴人孫笙愷於九十八年十二月「底」某日之製造假麻黃鹼犯行，自應認合於自首之規定。原判決不採上述湯玉峰所為有利於上訴人孫笙愷之證述，並未說明理由，即未適用自首之規定，據以對上訴人孫笙愷於九十八年十二月「底」某日所為製造假麻黃鹼犯行，予以減輕其刑，有判決不適用法則及判決理由不備之違法。㈣原判決認定上訴人孫笙愷合於毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑、第二項減輕其刑之規定，應遞予減輕其刑。而減輕或免除其刑者，依刑法第六十六條但書之規定，得減輕其刑至三分之二。又上訴人二人係接受林進捷等人之指示製造假麻黃鹼，並非主其事者，且始終坦承犯行。原判決分別量處上訴人孫笙愷有期徒刑一年四月、一年六月、一年八月，應執行有期徒刑四年；上訴人孫正銘有期徒刑一年六月、一年八月、一年十月，應執行有期徒刑四年十月，殊嫌過重，有量刑不當之違誤云云。經查：㈠原判決理由說明其所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及上訴人二人「同意」作為證據，審酌上開證據並無違法取得或證明力明顯過低之情形，作為證據應屬適當，均具有證據能力等語（見原判決第四頁），雖稍嫌簡略，但上訴人二人既同意上開證據作為證據，又始終坦承犯行，此顯於判決無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。㈡原判決係依憑上訴人孫笙愷於警詢、檢察官訊問時及檢察官聲請羈押由法官訊問時之供述，佐以扣案附表一編號十六、附表一編號二所示假麻黃鹼及法務部調查局鑑定書等證據，並敘明取捨證據之理由，據以認定上訴人二人先後三次製造假麻黃鹼之犯行均屬既遂（見原判決第六、七頁），並非單憑上訴人孫笙愷於警詢中之自白，而無其他補強證據，並無不合，洵無上訴意旨所指認定事實不合證據法則及判決理由不備之違誤可言。㈢原判決已詳為說明關於上訴人孫笙愷於九十八年十二月「底」某日之製造假麻黃鹼犯行，上揭上訴意旨所指湯玉峰於第一審所證情節，不足據為有利於上訴人孫笙愷之認定，因認上訴人孫笙愷此部分不符自首之規定，而未據以減輕其刑之理由（見原判決第九、一○
頁），洵屬有據。上訴意旨指摘原判決不採湯玉峰於第一審所證有利於上訴人孫笙愷之證述，並未說明理由，與卷內訴訟資料不符，難認係屬合法上訴第三審之理由。㈣關於刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人二人所犯製造第四級毒品罪，各共計三罪，分別量處上訴人孫笙愷有期徒刑一年四月、一年六月、一年八月，應執行有期徒刑四年；上訴人孫正銘有期徒刑一年六月、一年八月、一年十月，應執行有期徒刑四年十月，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌。又上訴人二人所犯毒品危害防制條例第四條第四項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，原判決援引同條例第十七條第一項有關供出毒品來源，因而查獲其他正犯者，減輕或免除其刑；第二項有關於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，分別量處上訴人二人上開有期徒刑及應執行之刑，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，並無上訴意旨所指量刑不當之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十 日
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