最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六四三號
上 訴 人 張ΟΟ
選任辯護人 陳水聰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年五月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字
第一六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵
字第一七三０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人張ΟΟ成年人故意對少女犯乘機猥褻罪刑，又連續成年人故意對少女犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見（上訴人另被訴於民國九十六年五月二日對Ａ女犯乘機猥褻及於九十六年四月間某日對Ｂ女犯乘機性交罪部分，業據第一審判決無罪確定）。惟查：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第二百二十五條之乘機性交及乘機猥褻罪，以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻行為為構成要件。所稱不能抗拒乃指無抗拒性交、猥褻之能力，不知抗拒則指無同意性交、猥褻之理解而言。依該條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準。原判決事實認定，上訴人明知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（分別為民國七十八年七月、七十六年十月、七十八年五月出生，姓名、年籍、住所均詳卷，Ａ女為中度智能障礙之人，Ｂ女、Ｃ女為輕度智能障礙之人），竟利用其等因身心障礙而不知抗拒，並分別基於乘機猥褻之犯意、乘機性交之概括犯意，於九十三年某日駕車將Ａ女載往學校後面墳墓地，在車內以手撫摸Ａ女胸部及下體，而為猥褻行為得逞；另於九十四年一、二月間某日，駕車將Ｂ女載往學校後面墓地，在車內撫摸Ｂ女胸部及下體後，再以手指插入Ｂ女陰道內，而為性交行為得逞；又於九十四年聖誕節後某日，將Ｃ女帶至上訴人住處，撫摸Ｃ女胸部及下體後，並以手指插入Ｃ女陰道內，而為性交行為得逞等情，於理由內說明Ａ女為中度智能障礙之人，Ｂ女、Ｃ女為輕度智能障礙之人，有其等之身心障礙手冊可憑，而依被害人等於審理時做證之情形，其等對語言理解、口語表達、外界事物之知覺、感受及應對等能力，較通常一般人為低，顯可認定上訴人對於Ａ女、Ｂ女、Ｃ女為上開侵害行為時，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之身心狀態確有障礙情狀，而不知或
不能抗拒甚明，且依證人侯ΟΟ之所證：我擔任老師的時候，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女三人都是智能障礙的小孩，她們三人對於不願意的事情，無法明確拒絕，尤其是在利誘的情形下等語，愈證Ａ女、Ｂ女、Ｃ女因身心障礙，對於上訴人之性侵行為，不僅有不知反抗之情形，且有不能抗拒之情事云云。但依卷內資料，Ａ女於第一審證稱：「（你跟被告《指上訴人》一起去學校後面的墓地做何事？）做那個」、「（你說的做那個是什麼意思？）就是摸的那些」、「（你之前在警察局說被告有摸你的胸部及尿尿的地方，你說摸的意思，是不是那個意思？）對」、「（被告摸你的時候，你的感覺如何？）不舒服」、「（你是否知道要反抗他？）我想要反抗，但是來不及」、「（張德明他摸你的時候，你心裡是否願意？）我不願意，我很不舒服」、「（被告摸你的時候，是否有打你或罵你或是態度很兇？）沒有，被告不會罵我、打我，他對我很好」、「（你如何叫被告？）我叫他老公」、「（被告是否稱你老婆？）是」（見第一審卷第七一、七二、七三、七六、七七頁）；Ｂ女證稱：「（你之前在警察局說被告在車上會摸你的胸部及把手指插入你的下體？）有」、「（被告會摸你的胸部及用手指插你的下體，你的感覺是怎麼樣？）我不舒服」、「（你是否有想過要反抗他？）（搖頭）（沒有回答）」、「（你是否有告訴他，你願意或不願意？）沒有」、「（你在警詢中說你都叫張ΟΟ老公，把張ΟΟ當成男朋友看待）有」等語（見第一審卷第八０、八一、八三頁）；Ｃ女證稱：「（張ΟΟ摸你的胸部及用手指插你尿尿的地方，你的感覺如何？）不舒服」、「（你是否有想過要反抗被告？）有」、「我有反抗，我推他，跟他講不要用，但是我沒力氣」、「（你在警察局的時候說張ΟΟ會叫你老婆，你會叫他老公，是否真的如此？）有」、「（你剛才說你不想要這樣，你是否有叫鄧ΟΟ幫忙？）ΟΟ在睡覺」、「她（指鄧ΟΟ）在睡覺叫不醒」等語（見第一審卷第八七至八九頁）。如果無訛，被害人等似均知道上訴人對其等為猥褻或進而為性交（指Ｂ女、Ｃ女），且其等與上訴人均互稱「老公」、「老婆」，況Ａ女、Ｃ女更均證稱不願意，或想反抗來不及，或有反抗等情，能否僅因其等係中度或輕度智能障礙，且於審理時對語言理解、口語表達、外界事物之知覺、感受及應對等能力，較一般人為低，即謂對上訴人撫摸或以手指插入性器之行為，確有因身心障礙而不知或不能抗拒之情形？尚非全無疑義。上訴人究否係乘Ａ女、Ｂ女、Ｃ女因精神障礙不知或不能抗拒而為之？自有究明之必要，上訴人之辯護人於原審並聲請鑑定Ａ女、Ｂ女、Ｃ女案發時對於性行為之認知能力，是否確屬於不能或不知抗拒之狀態（見原審更㈠卷第五五、六二頁），原判決未予調查，亦未說明毋庸鑑定之理由，遽論以乘機猥褻及乘機性交罪，
難謂無調查未盡及理由不備之違法。㈡刑法修正前連續犯之所謂出於「概括犯意」，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。依原判決之認定，上訴人係於九十四年一、二月間某日乘機對Ｂ女為猥褻後為性交行為，嗣於九十四年聖誕節後某日乘機對Ｃ女為猥褻後為性交行為。倘均屬實，則上訴人二次行為係對不同人為之，且時間相隔達十月以上，能否認係自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而得認為係基於「概括犯意」為之？非無疑義。原判決徒以上訴人均係利用Ｂ女、Ｃ女因身心障礙不知或不能抗拒之機會，復參酌上訴人另被訴於九十四年間，以同一方法連續十次對Ｂ女（原判決誤繕為Ｃ女）乘機性交，因證據不足，已經第一審不另為無罪諭知（原判決誤載為「另為無罪諭知」）等情以觀，認上訴人應係基於概括犯意反覆實施，而依連續犯之規定，論以一罪。惟上訴人被訴連續十次對Ｂ女乘機性交部分，既經第一審認不能證明上訴人犯罪，而不另為無罪之諭知，並為原判決所維持（見原判決理由乙之五），即無犯罪事實存在，該部分自無從認與前述有罪部分有概括犯意，原判決上揭論述，即有可議。況依Ｃ女警詢時之陳述，其係於高中二年級時經鄧ΟΟ介紹認識上訴人，而於高二上學期（原判決認定係九十四年）聖誕節後某日被上訴人以手指插入陰道內性交得逞（見警卷第一四頁），如果無誤，Ｃ女似係於九十四年九月以後始與上訴人相識，則上訴人如何於九十四年一、二月間對Ｂ女性交之時，即有對於Ｃ女為乘機性交之概括犯意？原判決未深入審究，遽認上訴人係基於概括犯意而為，尚有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十九 日
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