最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六四二號
上 訴 人 葉作霖
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一０一年一月十九日第二審判決（一００年度上訴字第三
０八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字
第二八九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉作霖藉勢強占財物部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉作霖有罪部分之判決，改判論處上訴人公務員藉勢強占財物罪刑（三罪，其中二罪各處有期徒刑十一年，另一罪處有期徒刑十年六月；並均褫奪公權六年及為其他相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢強占財物罪，係指公務員憑藉其本人或他人之權勢、權力，非法強取占有他人所有之財物，據為己有而言。又其犯罪應含有以恫嚇或脅迫之手段，違反他人之意願而強取其財物之謂。如公務員將他人之財物占為己有，難謂有違於該他人之意願，甚至於法律上於該他人有利，亦不相當於藉勢強占財物罪之要件。依原判決事實欄一之（一）記載：上訴人為桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所警員，與警員宋金明於民國九十五年一月十三日晚上七時三十分許值專案勤務時，在桃園縣中壢市○○○路○段、林森路口某大樓騎樓下，於廖經正與其女友廖庭君步出大樓之際，即表示欲行臨檢，命其二人拿出證件，上訴人並令廖經正打開其斜背在身上之皮包，發現皮包內有第一級毒品海洛因毛重一錢（三點七五公克）、第二級毒品甲基安非他命毛重十公克，及新台幣（下同）四萬元。上訴人即扣留該皮包，以現行犯為由逮捕廖經正，並押返仁愛派出所，嗣由上訴人擔任詢問人、並利用不知情之宋金明擔任記錄人，而將「廖經正僅遭查獲一點零五公克甲基安非他命」之不實事項，登載在職務上所掌調查筆錄公文書上，強占除已移送之一點零五公克甲基安非他命以外之廖經正所持有其餘第一級毒品海洛因一錢即三點七五公克及其餘第二級毒品甲基安非他命八點九五公克而持有之，並強占原應返還廖經正之皮包內四萬元現金，並因而非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。事實欄一之（二）記載：上訴人因蔡銘則提供綽號「馬皇」之徐天賜涉嫌毒品案件之線索，而與桃園縣政府警察局中壢
分局仁愛派出所員警王威智、楊東霖、王朝群等人，於九十七年五月二十七日晚上七時三十分許，在桃園縣中壢市○○○街一三一巷口查獲徐天賜，並在徐天賜身上背包內查獲第一級毒品海洛因毛重一公克、第二級毒品甲基安非他命毛重二錢約七點五公克，上訴人乃扣留該皮包，嗣並將徐天賜押解回仁愛派出所。於翌日（二十八日）上午四時許，在仁愛派出所內，上訴人向徐天賜表示：「你毒品那麼多，你也幫我忙，我就辦你毒品就好」等語，旋以電子磅秤取出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各零點一五公克，並將剩餘毒品裝入牛皮紙袋放入鐵櫃內，再向徐天賜稱：「這些毒品我幫你放到紙袋，你第二天交保出來打電話給我，我會把毒品返還給你」等語，於當日上午十時五十分許，由其擔任詢問人，利用不知情之員警王朝群擔任記錄人，而將「徐天賜僅遭查獲零點一五公克之海洛因及零點一五公克之甲基安非他命」之不實事項登載在職務上職掌之調查筆錄公文書上，上訴人乃就徐天賜持有之其餘毒品未予移送，強占原應確實移送之徐天賜上開皮包內除海洛因、甲基安非他命各零點一五公克（已移送部分）以外之第一級毒品海洛因毛重零點八五公克及其餘之第二級毒品甲基安非他命毛重七點三五公克，而非法持有之。事實欄一之（三）記載：上訴人於調派桃園縣政府警察局平鎮分局平鎮派出所巡佐後，於九十八年一月十九日與林明信、莊智傑、張明憲、游豐陽等警員，因執行專案查緝毒品案件，領取警用制式九０手槍，開會討論後，由游豐陽騎乘機車搭載上訴人，前往桃園縣中壢市上三座屋、下三座屋附近勘查毒販聚集處並依線報進行埋伏，適廖經正駕駛自小客車搭載張曉慈自該處駛出，上訴人即指示游豐陽追趕，於下午四時許，尾隨至桃園縣觀音鄉藍埔村東元囍市社區附近，上訴人向游豐陽表示之前曾抓過廖經正，指示游豐陽騎機車上前攔檢，游豐陽即上前向已在東元囍市社區前停妥車輛與張曉慈一同下車準備返家之廖經正表明警察身分，廖經正因看見上訴人在場，隨即推倒游豐陽人車，由東元囍市社區前往反方向之農田內快跑逃逸，上訴人旋加速向前追趕，游豐陽於起身後，騎乘機車沿馬路參與圍捕廖經正。廖經正因體力欠佳，經上訴人於農田內制伏、逮捕，並返回撿拾廖經正掉落之皮包，查獲其內有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命毛重各十公克及現金十萬元、消費券約四萬元等財物，上訴人乃扣留該皮包。因廖經正表示行賄之意，上訴人乃將廖經正帶往廖經正於東元囍市社區即觀音鄉藍埔村之二樓住處，嗣廖經正交付二十萬元賄款予上訴人，廖經正並徵得上訴人及游豐陽同意後，當場施用海洛因煙一支，上訴人及游豐陽並應允將其中第一級毒品海洛因一包五公克及第二級毒品甲基安非他命返還廖經正（游豐陽已經判決確定，上訴人關於對於違背職務之行為收受賄賂
部分，詳後述駁回部分），上訴人並表示「毒品我要拿走一半」，而強占未返還之第一級毒品海洛因毛重約五公克及四萬元消費券等情。如果無訛，上訴人因查獲廖經正、徐天賜涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，而查扣、持有廖經正、徐天賜之毒品、現金、消費券，究否係執行警察勤務，依法扣留而持有之？如屬肯定，則上訴人既有正當合法之原因持有上開物品，嗣縱起意予以侵占入己，即難認與藉勢強占之要件相符。又依原判決事實欄所載，固足認上訴人將其因查獲廖經正、徐天賜涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，而扣留之毒品等財物，侵占入己。然原判決就上訴人是否係因欲侵占（強占）上開財物，而對廖經正、徐天賜施以恫嚇或脅迫，並未明白認定，亦未於理由欄說明其依憑之理由，事實已欠明確。又上訴人查獲廖經正、徐天賜持有毒品予以扣留，依法自無發還之可能，上訴人以多報少僅移送少量之毒品，或不予移送，而將該毒品侵占入己之行為，於廖經正、徐天賜而言，以多報少，足以使檢察官及法院為較輕情節之認定，甚至認定係犯較輕之罪名，如上訴人侵占全部，而不予移送偵辦，則足使其不受追訴處罰，於廖經正、徐天賜並無不利，其求之不得，能否謂違反其等之意願？此依原判決理由欄所引據廖經正於檢察官訊問時陳稱：其被逮捕後上訴人跟其說「移送你甲基安非他命一公克就好了，其他的幫你銷燬」，其當然同意，因為一開始就跟上訴人說辦其就好，不要辦其女友，其想怎麼會有這麼好的事情等語（原判決正本第十三頁第七至十行），可知其情。則上訴人是否有施以恫嚇或脅迫之必要，亦堪研求。綜上，本件上訴人之持有上開毒品、現金、消費券之初，究否屬於有正當合法之原因？又上訴人是否係因欲強占財物，而對廖經正、徐天賜為非法之恫嚇或脅迫之行為？均屬不明。此攸關上訴人應成立罪名之判斷，自應予查究明白。原判決對此未明白認定，詳予說明，遽論上訴人以藉勢強占財物，其法則之適用難謂正確，亦有判決不備理由之違背法令。（二）有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於事實欄認定：於九十五年一月十四日上午八時十二分製作廖經正筆錄時，由上訴人擔任詢問人、並利用不知情之員警宋金明擔任記錄人，而將「廖經正僅遭查獲一點零五公克甲基安非他命」之不實事項登載在職務上所掌調查筆錄公文書上等情。於理由欄說明：上訴人利用不知情之警員宋金明將不實事項登載在公文書上，為刑法第二百十三條公文書不實登載罪之間接正犯等旨。依卷內資料，雖該筆錄末頁之詢問人欄，蓋用上訴人之職章，記錄人欄蓋用警員宋金明之職章（九十五年度偵字第五二七號影印卷第七至十頁）。然宋金明於檢察官訊問時係證稱：本件筆錄是上訴人作的云云（九十九年度偵字第二八九五０號卷二第八十頁）。
所述如果不虛，則原判決上開事實之認定及理由之說明論斷，即難謂與事實相符。實情究竟如何？即有釐清之必要。原判決未予查究明白，併援引上開宋金明於偵訊中之證詞，資為判決基礎（原判決正本第十七頁第十一至十三行），遽行判決，即有判決理由矛盾之違背法令。（三）刑法第二百十三條之公務員登載不實之公文書罪，以足生損害於公眾或他人為要件，就此應於判決事實欄明白認定，並於理由內予以說明，始為適法。原判決論上訴人以上開罪名，然對其是否足生損害於公眾或他人，並未為任何認定及說明。其事實欠明確，亦不足以為適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人藉勢強占財物部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決理由欄第伍項不另為無罪諭知部分，併予發回。
貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人對於違背職務之行為收受賄賂罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人有調查職務之公務員共同對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年十月，褫奪公權三年，並為其他從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：原判決就上訴人於江浚民領回十萬元後所查察之文件，於事實欄內謂係自動櫃員機提款明細表，然理由欄則引用廖經正之證述係存摺。其記載之事實與理由之說明不相適合，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載與已判決確定之游豐陽共同對於違背職務之行為收受賄賂，並縱放依法逮捕之廖經正及庇護廖經正施用及持有第一、二級毒品之犯行，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足生影響判決結果之違背法令情形。而原判決認定江浚民以提款卡在郵局自動櫃員機提領十萬元後，上訴人檢視其提款明細表等情。已於理由欄記載係以中華郵政股份有限公司中壢郵局九十九年七月五日營字第0991803295號函暨檢附之廖經正觀音郵局開戶資料及交易明細表一份、桃園縣觀音鄉新坡郵局提款機機號及現場照片，及廖經正、張曉慈、江浚民、游豐陽之證述為其所憑之證據（原判決正本第二十七頁倒數第九至十一行，第二十八頁第十三行，第
二十九頁第七、八、二十二至二十七行，第三十頁第七行，第三十一頁第三、四行，第三十三頁第九至十二、二十五至二十七行）。其認定之事實核與所憑證據資料相符，並無違背證據法則。雖廖經正於偵查中稱：江浚民領錢回來後，上訴人看其「存摺」內還有沒有錢云云。原判決予以引敘（原判決正本第二十六頁倒數第一、二行），與事實稍有出入，而有微疵；然此瑕疵不影響於判決之本旨，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得據以為上訴第三審之適法理由。上訴意旨執此指摘，難謂合法之第三審上訴理由。應認上訴人就關於對於違背職務之行為收受賄賂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
Ｑ
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