最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六三九號
上 訴 人 張宋滿金
選任辯護人 蘇志成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一００年六月三十日第二審判決（一００年
度上訴字第五九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
九年度偵字第二九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄一（以下僅記載事實欄序列；即有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決關於事實欄一部分，維持第一審就此部分論處上訴人張宋滿金販賣第一級毒品二罪罪刑（事實欄一㈠部分，處有期徒刑十六年，並為相關從刑之宣告；事實欄一㈡部分，處有期徒刑十六年六月，並為相關從刑之宣告。主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑十八年）之判決，駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於事實欄一之有罪部分，並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略以：㈠原判決並未說明王瀅朝於警詢時所述如何具有較可信之特別情況；且員警係以上訴人之單一照片供王瀅朝指認，其指認程序亦有違規定。至賴文達係經原審合法傳喚而未到，並非「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」。是原判決認王瀅朝、賴文達於警詢之陳述均具有證據能力云云，有適用證據法則不當之違法。㈡依卷附扣押物品目錄所載，三十一包海洛因係上訴人之子張登明所有，並非上訴人所有；且檢察官並未請求對之宣告沒收銷燬。又該三十一包海洛因已在張登明另涉違反毒品危害防制條例案件（即台灣高雄地方法院民國九十八年度訴字第一五八二號；下稱張登明案）中，認定為張登明所有而宣告沒收銷燬。原判決猶宣告沒收銷燬該三十一包海洛因，有適用法則不當之違法。㈢原判決謂：三十一包海洛因係在上訴人住處扣得云云；然張登明於張登明案之警詢時則稱：海洛因三十一包係在客廳椅子下查扣等語。原判決此部分，有認定事實與證據矛盾之違誤。㈣上訴人係單純家庭主婦，平日經常陪同罹癌之配
偶張美順就醫，偶爾打零工，在家時間不多，實不可能參與販毒；又上訴人另育有長子張登龍，由長子按月供給新台幣（下同）一萬五千元之生活費，更不致於因生活拮据而冒險販毒。況且，張登明於張登明案之警詢時亦陳稱：上訴人不曾幫伊販賣海洛因等語；復在本件之第一審證稱：伊從來沒有要上訴人轉交毒品給他人等語。原判決未說明上開有利上訴人之證據何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。㈤王瀅朝於警詢時稱：彼係打開綽號「阿哥」之男子住處紗門，並拿四百四十元給「阿哥的老婆」，彼認識「阿哥」及其老婆約二年多等語；至檢察官訊問時則稱：彼係從紗窗塞進四百四十元等語；另於第一審先稱：「從門縫拿毒品及收取價金」，後稱「是從紗窗拿毒品」，且稱「不認識販毒者及其家人」等語。王瀅朝前後所述不一，可信度應是甚低。何況，張登明於第一審已證稱：有人以「阿哥」之名稱呼伊等語；而上訴人係張登明之母，自非係王瀅朝所指之「阿哥的老婆」。原判決採證認事顯有偏誤等語。
惟查：原判決對於上訴人及其辯護人所爭執證人王瀅朝、賴文達於警詢時之證詞無證據能力等各節，已分別敘明如何認定各該項證據均具有證據能力之理由（見原判決正本第三頁至第四頁）。核原判決所認各該項證據均具有證據能力部分，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。且依卷內資料，賴文達於第一審傳喚未到而經囑託台灣屏東地方法院檢察署拘提後，經該檢察署覆以「經多次前往拘提，該員均行方不明，致無法代拘到案」（見訴字卷第一一六頁）；原判決據以認定賴文達有「所在不明而傳喚不到」之情形（見原判決正本第四頁），尚難認與卷證不符。上訴意旨㈠執以指摘原判決關於證據能力之認定不當云云，並非合法之第三審上訴理由。又原判決綜合卷內關於事實欄一部分之所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄分別敘明認定上訴人基於營利之意圖而有事實欄一㈠所載，於九十八年七月十六日販賣第一級毒品海洛因一包予王瀅朝及事實欄一㈡所載，於同年月十七日販賣海洛因三包予賴文達等犯行之論斷理由。對於上訴人否認有上開販賣第一級毒品犯罪，其辯護人辯護稱：亦有人稱上訴人之子張登明為「阿哥」，是上訴人並非「阿哥的老婆」；又王瀅朝之證詞前後矛盾不一，不足作為不利上訴人之證據；再賴文達並未經上訴人於審判中予以詰問，則彼於警詢時之陳述不應採為論罪依據等語，如何認為無足採等情，分別加以說明指駁。且就張登明於第一審證稱：上訴人並未販賣海洛因，亦不知伊在販賣海洛因，也有人稱伊為「阿哥」云云，以及王瀅朝於第一審所證述：彼不認識上訴人，不太能確定是否係上訴人販賣毒品給彼云云，說明如何均不足憑為有利於上訴人認定之得心證理由（見原判決正本第五頁至第一四頁）。經核原判決關於事實欄一之
有罪部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又依卷內資料，王瀅朝係五十一年九月出生之人，張登明則係六十八年八月出生之人（見訴字卷第七四頁、第六三頁）；衡諸常情，縱或有人稱呼張登明為「阿哥」，但以王瀅朝較張登明年長十七歲之情形觀之，張登明顯非係王瀅朝所指之「阿哥」。至員警雖係以上訴人個人單一照片供王瀅朝指認而有未合（見警二卷第九０頁），然除去此項證據，仍無礙於上訴人有事實欄一㈠部分犯罪事實之成立，即於判決結果並無影響。上訴意旨㈣、㈤所指各節，或就無礙於犯罪事實認定之事項，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。再毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」；本件被查獲之三十一包海洛因縱非上訴人所有，然原判決依上開規定宣告沒收銷燬，並無適用法則不當之違誤可言。又該三十一包海洛因究係員警自上訴人住處之何一地點所查扣，亦不影響其應於本件宣告沒收銷燬之判決本旨。上訴意旨㈡、㈢徒憑上訴人之個人主觀意見，任意指摘原判決此部分適用法則不當、理由矛盾云云，亦非第三審上訴之適法理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於事實欄一之有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、原判決理由欄叁（即無罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決，於一００年七月十五日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於事實欄一之有罪部分提起上訴，應視為對原判決理由欄叁之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人就原判決理由欄叁之被訴於九十八年七月七日販賣海洛因予楊勝崑一次，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，係經原判決維持第一審關於此部分無罪之判決。則上訴人對原判決理由欄叁之無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十八 日
Q