最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六一四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林明憲
被 告 施靜勳
上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一００年八月三十一日第二審更審判決（一００年度
重上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
四年度偵字第二四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告林明憲、被告施靜勳（下稱被告二人）有原判決事實欄所記載共同違反醫師法、業務上登載不實文書並行使、使公務員登載不實及常業詐欺等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯從一重改判均論被告二人以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月，並宣告施靜勳緩刑二年。固非無見。
惟按：（一）、醫師法第二十八條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之，其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八條但書第二款之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內。資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規之規定處罰，若無醫囑而擅為，則應依醫師法第二十八條前段規定論處。又「本法
所稱護理人員，指護理師及護士。」「護理人員之業務如左（下）：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。」護理人員法第二條、第二十四條、第三十七條前段分別定有明文。而行政院衛生署於民國九十年三月十二日以衛署醫字第0900017655號公告，修訂發布之護理人員法第二十四條第一項第四款所稱「醫療輔助行為」之範圍，包含輔助施行侵入性治療、處置等。原判決事實認定：林明憲未具醫師資格，並明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自九十三年五月二十四日起至同年八月十九日止，僱用具有醫師資格之施靜勳，由林明憲按月給付施靜勳新台幣二十幾萬元薪資，二人共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，以施靜勳名義，在雲林縣口湖鄉○○村○○路三之三十號經營「吉合診所」，對於如原判決附表（下稱附表）一所示之病患王春綢等八人，先由施靜勳看診後，再交由林明憲施打針劑等情（見原判決第一頁，事實一）；並於其理由欄說明：醫師法第二十八條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯。又所稱「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施以醫療為目的之社會活動，當然包含多次行為，故被告二人雖共同多次由林明憲為病患實施醫療行為（詳如事實欄一、二即附表一、二所載），然因犯罪時間緊接，仍應包括在一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅成立一個未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪等旨（見原判決第一五頁，理由貳、四之㈡）。依其所確認附表一部分，係由施靜勳看診開立處方，再交由林明憲為病患注射針劑之事實，則林明憲注射針劑行為，應係遵照施靜勳之醫囑所為輔助施行侵入性治療之「醫療輔助行為」，是林明憲縱未取得護理人員資格執行該醫療輔助行為，亦僅生有無違反護理人員法第三十七條前段規定之問題，尚無醫師法第二十八條前段規定之適用。原判決就附表一部分認被告二人亦共同犯醫師法第二十八條前段之罪，即有適用法則不當之違法。（二）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪判決認定之事實前後矛盾或其所載之事實及理由不相一致者，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實
欄先為：「對於附表二病患許王米等五人，則由林明憲看診、施打針劑，而共同非法執行醫療業務。」之認定（見原判決第一頁，事實一）；後於同附表編號二、三、四，認定對病患許王米、黃素蓮、王宗良，所為之醫療行為卻依序載稱：「施靜勳與林明憲均曾看診及開立處方（無法區分林明憲看診之時間與次數）。」「有時由施靜勳看診，有時候是林明憲看診並開藥（病狀比較輕微的頭痛、香港腳等症狀，就曾向林明憲醫生拿藥）……。」「施靜勳及林明憲均有看診，藥品是由施靜勳醫生開藥，再向隔壁藥局林明憲拿藥；如果施靜勳不在，就由林明憲看診……。」等情（見原判決第二四、二五頁）。其理由貳、二之㈡、⑴、⑵則載述：病患許王米、黃素蓮、王宗良於如附表二所示時間，至「吉合診所」係由林明憲看診或打針，足認其等均係由林明憲施予醫療行為無訛（見原判決第一０至一二頁）。關於前揭部分，是否均係由林明憲看診，原判決所為認定及說明，前後不相一致。其中若有由具醫師資格之施靜勳看診者，則與被告二人對於該部分有無違反醫師法之判斷，即至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予查明，遽行判決，不惟調查職責未盡，併有判決理由矛盾之違誤。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，林明憲上訴意旨亦指原判決違背法令，且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十八 日
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