最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六一二號
上 訴 人 蔡德華
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
吳建勛律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年六月二十三日第二審判決（一００年度上訴字第六
三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第
一六０三二、一九六二０、二００一七、二二五六三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡德華部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人蔡德華有如原判決事實欄所載自大陸地區運送含有Sibutramine（諾美婷）、Thioaidenafil及Phenolphthalein （酚酞）藥品成分之禁藥至台灣地區後，進而與正犯卓育賢（經原審判處罪刑，並宣告緩刑四年確定）共同製造偽藥，復與正犯卓育賢、林孟君（卓育賢之配偶，經第一審判處罪刑，並宣告緩刑四年確定）共同販賣偽藥之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，變更檢察官起訴所引藥事法第八十二條第一項輸入禁藥之法條，為同法第八十三條第一項運送禁藥，並就運送禁藥、製造偽藥、販賣偽藥犯行各依集合犯論以一罪，及依想像競合犯從一重改判論上訴人以共同製造偽藥罪，處有期徒刑三年二月，及為相關沒收之宣告。固非無見。惟按：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件上訴人就其被訴自大陸地區輸入禁藥Phenolphthalein （酚酞）部分，於原審一再主張其係向國內廠商優克得化工有限公司門市部（址設桃園縣桃園市○○路十六號）之張國良所購得，此一藥物原料，於國內得自由買賣，並非管制藥品，其不需要向大陸購買等語（見原審卷第一一、六九、一六二頁），並提出張國良名片影本（見原審卷第一四頁）為證。原審雖向行政院衛生署食品藥物管理局函詢酚酞之藥物原料是否得於國內一般化學或製藥廠購得等情。經該局函復，其說明三以：「Phenolphthalein （酚酞）可否於一般化學廠商購得，而使用於其他一般用途，建請洽詢經濟部為宜。」有該局民國一００年五月十三日ＦＤＡ藥字第一００００二六三七六號函在卷可稽（見原審卷第八八頁）。原審未就攸關上訴人該部分被訴犯罪成立與否之待證事實，為必要之調查，即以：「被告蔡德華當不可能自九十八年十一月間以後尚能向
國內廠商購得此業經主管機關公告廢止用於藥品成分之『Phenolphthalein 』（酚酞），以供其製造本件各項偽藥產品，是被告蔡德華上開所辯，自無可採。」等由（見原判決第九頁）。遽行判決，並為不利於上訴人之認定，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）、台灣地區與大陸地區人民關係條例業於八十一年七月三十一日制定公布，並自同年九月十八日施行。該條例第四十條第一項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第五十五條復明示：「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於上訴人行為時，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。而依原判決確認之事實，上訴人既係自大陸地區以空運快遞方式將禁藥運送至台灣地區，應係構成藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，原判決認上訴人係犯同法第八十三條第一項之運送禁藥罪，其適用法則亦有不當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十八 日
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