最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六○八號
上 訴 人 戴進財
選任辯護人 陳培仁律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年六月十四日第二審判決（一００年度侵上訴字第三八號，起
訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第三二九二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人戴進財有原判決事實欄所載，對受其僱用、監督之印尼籍外勞看護工Ａ女（姓名年齡詳卷），利用權勢予以性交之犯行，已為明確，因而維持第一審論上訴人以對受監督之人利用權勢性交罪，處有期徒刑一年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：被害人Ａ女於案發翌日即民國九十八年○月○日，經國立○○大學附設醫院醫師採集其衣褲、唾液、指甲縫內微物檢體、外陰部梳取物、陰道深部檢體、陰道抹片檢體，由宜蘭縣政府警察局婦幼警察隊送請內政部警政署刑事警察局，經先後鑑驗結果：Ａ女胸罩左側採樣標示00000000、右側採樣標示00000000處 DNA-STR型別為混和型，不排除混有Ａ女與一未知男性DNA；Ａ女胸罩左側採樣標示00000000處DNA-STR型別為混合型，不排除混有Ａ女與上訴人 DNA，該混合型別排除Ａ女本身型別後之其餘外來型別與上訴人相符，研判該外來型別來自上訴人之機率較隨機人之機率高，高約1.36×10倍，胸罩右側採樣標示00000000處 DNA-STR型別，亦不排除混有Ａ女與上訴人 DNA；Ａ女內褲採樣標示00000000處、陰道深部棉棒DNA，經濃縮並進一步分析，男性Y染色體 DNA-STR型別檢測結果：①Ａ女陰道深部棉棒男性Y染色體DNA-STR型別與上訴人之男性Y染色體DNA-STR型別相符，不排除其來自上訴人或與上訴人具有相同父系血緣關係之人。②Ａ女內褲採樣標示00000000處男性Y染色體DNA-STR型別為混和型，不排除混有上訴人與一未知男性或與兩者具有相同父系血緣關係之人各情，有內政部警政署刑事警察局九十八年八月四日刑醫字第0000000000號鑑定書、九十八
年十月○○日刑醫字第0000000000號鑑定書、九十九年九月○○日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽。由上開鑑定結果可知，Ａ女胸罩採樣之 DNA-STR型別與上訴人相符、其陰道深部棉棒及內褲檢體上所檢驗出之男性Y染色體DNA-STR型別，亦與上訴人具有相同父系血緣關係，以上鑑定結果顯示Ａ女胸部、下體及陰道內均留有上訴人之體液，堪認上訴人確曾對Ａ女性交無訛。又參酌Ａ女隻身來台從事幫傭及看護等工作，經濟上有賴於雇主之依約僱用及給付報酬，如係與雇主兩情相悅而合意性交，猶加深心理上對雇主之依恃，斷無甘冒頓失工作及依靠之風險，任意控訴遭雇主不法侵害之理；且通觀Ａ女歷來之供證及日記譯文，並無隻字片語顯示其有何藉端向上訴人勒索非份之財之意念，亦無事證顯示事後有何向上訴人請求性侵害損害賠償之行為，尤可排除其藉誣陷雇主以牟利之可能性，俱足擔保Ａ女上開不利於上訴人之證述為與事實相符。況男性因性興奮，尿道球腺所分泌之黏液，及輸精管收縮而溢出之一小部分精液，均會在性交過程中流入陰道，於前戲吸吮陰部所殘留之唾液，亦可能隨性器官之接合，被帶入陰道內；是以上訴人於該次性交即使未感覺射精，Ａ女亦未察覺上訴人射精，上訴人仍會在Ａ女陰道內留下體液而得以從中檢出其 DNA無疑，不能就Ａ女關於上訴人當時未射精之陳述，資為有利上訴人之論據等情。另就上訴人否認犯行之供詞及其所辯：其有性功能障礙，不可能與Ａ女性交；可能因衣物一同用洗衣機清洗，而在Ａ女之內衣上殘留上訴人之 DNA，Ａ女亦可在餐具蒐集到上訴人的 DNA各語，認非可採，併逐一論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。是從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決採用Ａ女之指證，而認本件上訴人於九十八年○月○○○日晚間，係以撫摸、吸吮Ａ女之胸部、性器，再將其生殖器插入Ａ女生殖器之方式，對Ａ女性交，此係Ａ女於警詢供述上訴人於九十七年○月○○日晚上對其性交之情形，有證據上理由矛盾之違法。⑵內政部警政署刑事警察局九十九年○月○○日鑑定書，已載明被害人之陰道抹片，經以顯微鏡檢未發現精子細胞，足認上訴人確未對Ａ女性交；且該鑑定書另載「①被害人陰道深部棉棒男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人戴進財之男性Y染色體DNA-STR型別相符，不排除其來自戴進財或與戴進財具有相同父系血緣關係之人。②被害人內褲採樣標示00000000處男性Y染色體DNA-STR型別為混和型，不排除混有涉嫌人戴進財與一未知男性或與兩者具有相同父系血緣關係之人」各語，並未表示該檢體體液為何，顯非精液，倘為上訴人所留下，亦無有兩名男性 DNA遺留於被害人內褲之理。原審未詳予調查，對各該有利上訴人之證據，亦未說明不採之理由，有理由不備之
違法。⑶原判決既依李○○、朱○○（均為人力仲介公司人員）證述Ａ女有「一再抱怨被告小氣、不給錢、想換老闆」之情，卻又以Ａ女「斷無甘冒頓失工作及依靠之風險，任意控訴遭雇主不法侵害之理」，而認Ａ女之指證為可採信，有理由矛盾之違法。⑷本件案發與上訴人於九十八年○月○○日至財團法人○○基金會○○博愛醫院（下稱○○博愛醫院）因性功能不良求診之時間接近，上訴人所稱其於求診十餘天前處於性功能障礙狀態，非不合理；且○○博愛醫院於九十八年八月十九日將上訴人之睪固酮送聯合醫事檢驗所檢驗結果，檢驗值僅145ng/dL，根本不能勃起，並有該醫院泌尿科診斷結果之記載可稽，原判決所謂「其性功能有障礙，係被告自己之主訴或陳述，非診察之結果」，顯與卷內證據不符，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、原判決所載李○○、朱○○於偵查中及第一審證述Ａ女前曾對其表示「老闆很小氣、不給錢、想換老闆」之語，並非即有排除上訴人有於本件案發時對Ａ女性交之可能，此與原判決上述有關本件倘係Ａ女與上訴人合意性交，Ａ女斷無甘冒頓失工作及依靠之風險，任意控訴遭雇主不法侵害之理等論斷，自無矛盾可言。㈡、本件據○○博愛醫院先後函復稱：「患者（即上訴人）因排尿困難曾於九十三年十一月十七日住本院，於同日接受膀胱頸內視鏡切開手術，於九十三年十一月二十二日出院，對於性功能的影響，少數人會有影響，但病患有腦血管病變，術後門診直到九十八年六月十七日才提出性功能不良要治療，並繼續在門診追蹤治療，因此需接受進一步檢查，方可得知勃起功能如何」、「⒈病患（即上訴人）於九十八年六月曾在本院泌尿科門診求診性功能障礙，經治療後有改善。⒉鑑定無法推算以前是否性功能正常，因此無鑑定必要」各語，有該醫院九十八年九月二十二日（九八）○○醫字第0000000000號函、九十九年八月五日（九九）○○醫字第0000000000號函及附件醫師說明表在卷；原判決以各該函文顯示上訴人係於Ａ女提出告訴後（Ａ女於九十八年六月○日向警報案陳稱其遭上訴人性侵害，上訴人則於同年月十日經警通知前往警局說明並製作筆錄，有各該警詢筆錄可稽），方自行以性功能障礙為由求診，是其性功能有障礙，乃上訴人自己之主訴或陳述，非診察之結果，且求診治療後有改善，猶徵表其性功能應未喪失，且行為時之性功能如何，無法事後以鑑定之方法驗證之，而無就上訴人之性功能送鑑定之必要等情，其所為論斷，與上開卷證資料顯示情節並無不符，自不能謂為違誤。㈢、依Ａ女之指訴，其係遭上訴人以性器進入其性器之方式而為性侵害，並於警詢時供述其另於九十三年七月○○日晚間遭上訴人性侵害之情形為「摸我的胸部並吸我的胸部，還有我的生殖器，再把他的生殖器插入我的生殖器」等語（見警卷第九、一０頁；上訴人被訴涉犯此
部分罪嫌，經原審不另諭知無罪）；其中除以性器進入其性器之方式外，其餘是否與本件案發時之情節一致，卷內資料尚無從查考。原判決理由乙第二項之㈡謂：「以上鑑定結果顯示被害人胸部、下體及陰道內均留有被告之體液，核與被害人指稱被告與伊性行為之方式，係撫摸、吸吮伊胸部、陰部，及將生殖器插入伊生殖器內等語（見警卷第九至一０頁），無何不合」等語，即非與卷內資料盡符。但除去其中Ａ女指證上訴人對其「以生殖器插入伊生殖器內」方式性交以外部分，原判決依憑其餘證據資料，就上訴人確有本件利用權勢對Ａ女性交之事實，仍應為同一之認定，上訴人執此指摘原判決違法，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
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