最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二五三八號
上 訴 人 Ｂ男真實姓名、年.
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年六月二十八日第二審判決（一○○年度侵上訴字第
七三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字
第二五四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人Ｂ男（真實姓名、年籍均詳卷）有其事實欄所載，對於未滿十四歲之被害人Ａ女（民國八十八年五月生，真實姓名詳卷），以違反其意願之方法而為撫摸、親吻其胸部之猥褻行為，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪，並依刑法第五十九條規定減輕其刑後，處有期徒刑一年八月，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人Ａ１（Ａ女之母，真實姓名年籍詳卷）、唐○○（Ａ女就讀學校之老師，真實姓名年籍詳卷）、王○○（高雄市政府社會局社工人員）所為不利於伊之陳述，均係轉述Ａ女之說詞，並非就其等親自見聞之事實而為陳述，應無證據能力。且該三位證人轉述Ａ女所陳關於伊猥褻Ａ女身體之情節，亦不相一致，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。又Ａ女指證遭伊猥褻行為之地點，以及被伊撫摸身體之部位，前後並不一致，且與證人Ａ１、唐○○、王○○所述歧異。原審未予調查釐清，遽予採信，殊有未合。再伊於案發當時係以搔癢、摟抱等方式逗弄Ａ女，因而不經意碰觸Ａ女胸部及大腿；因Ａ女喊痛，乃掀起Ａ女上衣查看其胸部有無受傷，並撫摸Ａ女胸部一下，以示疼惜，並非為滿足性慾而對Ａ女為猥褻之行為。若伊有意滿足性慾，理應對發育成熟之女子為猥褻行為，焉有對尚未發育完成之Ａ女為猥褻行為之理？況Ａ女事後與伊相處時互動良好，可見伊實未對Ａ女為強制猥褻行為。原審未詳予查明，遽認伊有對Ａ女為強制猥褻之行為，顯屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權
，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑Ａ女於偵查中及第一審之指證，以及證人Ａ１、唐○○、王○○所為不利於上訴人之陳述，並參酌上訴人自承有逗弄Ａ女，並掀開Ａ女上衣，撫摸Ａ女胸部及大腿之事實，再佐以Ａ女於遭上訴人撫摸、親吻胸部後，因感覺不適，立即離開其房間前往Ｃ男（上訴人之胞弟，即Ａ女之小舅舅，真實姓名年籍詳卷）房間告知Ｃ男上情，Ｃ男旋以電話告知Ａ１；而Ａ女於案發後翌日在學校向同學泣述其遭性侵害之事時，為老師唐○○發現，經向Ａ女追問而發現上情；而Ａ女旋經其母Ａ１同意暫時不回其住處（Ａ女原與其外祖父母、Ｃ男及上訴人同住於高雄市鳳山區），而至同學家中住宿一週，並辦理轉學至桃園縣等相關直接或間接證據資料，認定Ａ女所為不利於上訴人之指證與事實相符，應堪採信，並據以認定上訴人確有本件強制猥褻犯行，已詳敘其憑據。至證人Ａ１、唐○○、王○○雖均未親自見聞Ａ女被上訴人性侵害之事實，然其等所述關於Ａ女向渠等陳述遭上訴人為猥褻行為時之態度、情緒及相關情景，暨其等處理此事件之經過情形，均屬渠等親身經歷之事實，而非轉述Ａ女陳述之詞。且該部分陳述之內容，例如Ａ１於第一審證稱：Ｃ男打電話告訴伊謂Ａ女跑到其房間，好像發生事情要伊回去處理，事後伊詢問Ａ女，Ａ女乃告知上訴人有對其親吻及撫摸之行為等語（見九十九年度訴字第一四八五號卷第五十三至五十八頁）。唐○○證稱：本件案發後隔天見Ａ女與同學說話，有哭的樣子，伊問Ａ女發生何事，Ａ女剛開始不敢說，因她還在哭，情緒不穩定，伊乃等Ａ女不哭了才詢問Ａ女，Ａ女始陳述其遭上訴人舔胸部之事等語（見同上卷第六十至六十一頁）。王○○證稱：伊詢問Ａ女關於其如何被性侵害之事，Ａ女指稱遭上訴人舔其胸部，且有吸吮之動作等語（見同上卷第六十六頁），雖不能作為證明上訴人有對Ａ女為強制猥褻行為之積極證據，但尚非不能作為Ａ女指證憑信性之補強佐證。原判決以上述三位證人所述關於Ａ女指證遭上訴人強制猥褻身體之部位等情節，並無重大矛盾或瑕疵，與Ａ女所指證遭上訴人性侵害之情節，亦無明顯歧異之情形，因而採為Ａ女指證為可信之補強證據，尚難指為違法。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。又Ａ女指證遭上訴人為猥褻行為之地點，以及上訴人撫摸、親吻其身體之部位等細節，前後雖略有出入，然其對於上訴人以親吻及撫摸方式對其胸部為猥褻行為之主要犯罪事實，前後指證一致，自非不能採信。且原判決對於Ａ女前後指證之略微出入，已詳加審究並說明其取捨之理由（見原判決第七頁第六行至第九頁倒數第九行），自難僅以其關於犯罪細節之陳述有輕微出入，遽謂其證詞全然不可採信。上訴意旨執此謂Ａ女指證為不可信，並據
此指摘原判決採證認事違誤，亦非合法之第三審上訴理由。再Ａ女於案發當時雖年僅十歲餘，且發育尚未成熟，然實務上所見對於十歲以下之幼女為性侵害行為者，實不乏其例。故上訴意旨謂若其有意滿足性慾，理應對發育成熟之女子為猥褻行為，焉有對尚未發育完成之Ａ女為猥褻行為之理云云，殊無可取。至Ａ女事後與上訴人相處時互動縱屬良好，然此非無可能係Ａ女及其家人事後有意原諒上訴人所致，與上訴人有無對Ａ女為本件強制猥褻之行為並無絕對關聯，尚難據此即為有利於上訴人之認定。上訴意旨執此主張其並無本件強制猥褻犯行而指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就其有無對Ａ女為強制猥褻行為之單純事實，漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
v