最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二五○一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 許自勳
選任辯護人 林帥孝律師
被 告 蘇國忠
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年三月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第二一三四
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二
四二七、二○四○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許自勳對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會行使偽造私文書部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（許自勳對主管事務圖利、公務員假借職務上之機 會行使偽造私文書）部分：
本件原判決認定被告許自勳有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於許自勳對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會行使偽造私文書部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論處被告許自勳犯對主管事務圖利罪；論處公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪（均為累犯）之罪刑，並諭知相關之從刑及定其應執行之有期徒刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」（學理上依序將符合第一款前段、後段、第二款規定者稱為「身分公務員」、「授權公務員」、「委託公務員」）；第三項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書」，關於「身分公務員」、「授權公務員」或「委託公務員」職務上製作之文書，應認俱屬刑法所稱「公文書」。又鄉鎮市調解條例第一條規定，鄉、鎮、市應設調解委員會（下稱調解委員會），辦理民事、告訴乃論之刑事調解事件。關於調解委員會委員（下稱調解委員）之資格、聘任、解聘、迴避、職權，及聲請調解、進行調解程序、調解書之製作、審核、送達、調解成立、不成立之法律效果等事項，同條例均有明文規定。是以調解委員進行調解，係屬依法令從事於與公權力行使有關之公共事務，而為具有法定職務權限之「授權公務員」；調解委員依法從事調解職務製作之文書，則為「授權公務員」職務上製作之「公文
書」。本件原判決認定被告許自勳係變造、行使台北縣板橋市公所（改制為新北市板橋區公所）調解委員會調解委員蔡居福於民國九十八年九月九日調解被告蘇國忠與林羿帆間交通事故成立時，當場製作，經台北縣板橋市公所調解委員會送至台北縣政府警察局（改制為新北市政府警察局）海山分局（下稱海山分局）交通分隊予被告許自勳收執之「調解筆錄」（下稱本件調解筆錄）（按調解委員會似依「調解筆錄」作成「調解書」）影本，依上述說明，本件調解筆錄影本是否屬於「授權公務員」職務上製作之「公文書」？或屬於台北縣板橋市調解委員會依規定送予台北縣政府警察局海山分局據以審查受理案件處理情形而併於案卷存檔之公文書？仍有探求之餘地。乃原審未能詳為調查、審酌，而以調解委員並非公務員，其所製作之文書自非公文書為由，遽認本件調解筆錄係屬私文書，因而變更檢察官就此所引應適用之法條即刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪，改論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第一○頁），難謂適法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄認定被告許自勳與不詳姓名、年籍之人，基於偽造私文書之犯意聯絡，由該不詳姓名、年籍之人在對林羿帆施測之酒精濃度測定表（編號一二七）上，偽簽「蘇國忠」之署名一枚，因而就此論以許自勳犯刑法第二百十條之偽造私文書罪（見原判決第三、九頁）。惟原判決並未認定、說明被告許自勳等人在上開酒精濃度測定表上，偽簽「蘇國忠」之署名一枚，係偽造何等具體內容之私文書，而非單純偽造署押而已，尚嫌判決理由不備。⑵刑法處罰偽造文書罪旨在保護文書之實質真正，雖以足以生損害於公眾或他人為要件，亦衹以有損害之虞為已足，有無實際受有損害，在所不問。原判決事實欄認定被告許自勳與不詳姓名、年籍之人，偽簽「蘇國忠」之署名一枚，足以生損害之人不包括蘇國忠其人；於理由中說明上開偽造行為，使蘇國忠因而免受違反道路交通管理處罰條例之行政裁罰及（刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛動力交通工具罪之）刑事追訴，蘇國忠並未受有損害等語（見原判決第三、九頁）。以被告許自勳等人所為既有礙文書之實質真正，
且係被告蘇國忠受刑事追訴原因之一（見起訴書第二頁），難認不足以生損害於被告蘇國忠，原判決所為認定、說明，亦有未當。⑶原判決事實欄認定被告許自勳基於行使「偽造」私文書之犯意，將本件調解筆錄影本上關於「CRX-051 號普重機車後載曾筱涵」之記載，「變造」為「腳踏車後載曾筱涵」，交付海山分局督察組人員而行使之，足以生損害於林羿帆等人，因而論以被告許自勳犯刑法第二百十六條、第二百十條之「偽造」私文書罪（見原判決第四、一○、一二頁）。原判決就被告許自勳究係「偽造」或「變造」本件調解筆錄影本，所為敘述前後不一，又未敘明被告許自勳「偽造」或「變造」本件調解筆錄影本之具體方法（例如被告許自勳係直接在本件調解筆錄影本上加以塗改，或係先影印本件調解筆錄影本，並在所得影本上塗改後，再重新影印使用，或以其他方法為之，此影響「偽造」或「變造」之認定及本件調解筆錄影本是否為被告許自勳所有之判斷），不無判決理由不備、矛盾之可議。⑷原判決理由僅說明扣案之本件調解筆錄影本係被告許自勳所有，並為其犯行使「變造」私文書罪「所用」之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以沒收等語（見原判決第一二、一三頁），而未說明扣案之本件調解筆錄影本係被告許自勳所有供犯罪「所用」之理由，亦未於原判決事實欄為此認定，致理由說明失其事實之根據，同有判決理由不備之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於許自勳對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會行使偽造私文書部分，均有撤銷發回更審之原因。又本件第一審判決就被告許自勳所犯對主管事務圖利罪（累犯）部分，係量處有期徒刑「一年五月」，褫奪公權二年，僅由被告許自勳就此提起第二審上訴，原審予以撤銷，則量處被告許自勳此部分有期徒刑「一年六月」，褫奪公權二年，重於第一審判決所處之刑，而未說明符合刑事訴訟法第三百七十條但書規定所憑理由，有欠妥適；又原判決理由似將被告許自勳所犯刑法第一百六十五條之「變造」刑事證據罪、「對主管『事務』圖利罪」，分別誤載為「隱匿」刑事證據罪、「對主管『事物』圖利罪」（見原判決第一○至一二頁），案經發回，均應注意及之。貳、上訴駁回（蘇國忠及許自勳縱放人犯）部分一、蘇國忠部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告蘇國忠明知被告許自勳交予其簽名之酒精濃度測定表（編號一二七），係對林羿帆施測之結果，仍在其上簽名。又被告蘇國忠與被告許自勳共同基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由被告許自勳將對被告蘇國忠施測之酒精濃度測定表（編號一二六），交付林羿帆按捺指印，並於其上牌照欄填寫「自行車」，並在上開二張酒精濃度測定表上均註明「無告發」，提出於海山分局交通分隊主管而行使之。因認被告蘇國忠共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪等情。惟經審理結果，認為不能證明被告蘇國忠有公訴意旨所指此部分犯行，因而撤銷第一審關於蘇國忠行使公務員登載不實部分之科刑判決，改判諭知被告蘇國忠無罪。原判決已依據卷內證據資料，詳為說明所憑之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決認定「蘇國忠央請許自勳不要舉發其酒駕違規行為及移送公共危險罪嫌」，而被告許自勳果依被告蘇國忠之請，不為移送偵辦。原判決又認被告許自勳「見雙方已和解，蘇國忠又為退休員警，竟基於圖蘇國忠不法利益、變造關係他人刑事案件證據、明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意及與第三人偽造私文書之犯意……」，綜合上揭證據資料，被告蘇國忠應與被告許自勳有犯意聯絡，或構成教唆被告許自勳犯罪之教唆犯。原判決認定事實與卷內現存證據，顯有不符，有判決理由不備之違法等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。經查：原審不採被告許自勳於檢察官訊問時及第一審所為不利於被告蘇國忠之陳述，並敘明不能僅憑被告蘇國忠曾經請託被告許自勳幫忙，遽認被告蘇國忠就被告許自勳所為公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因此不能證明被告蘇國忠有公訴意旨所指此部分犯行，已依憑卷內證據資料，詳為說明所憑理由，所為論敘說明，尚與事理不悖，並無不合。至於被告蘇國忠央請被告許自勳不要舉發其酒駕違規行為及移送公共危險罪嫌，亦不能因此即認被告蘇國忠與被告許自勳就行使公務員登載不實犯行有犯意聯絡及行為分擔，或有教唆被告許自勳犯行使公務員登載不實罪之犯意及行為。檢察官上訴意旨係單純對證據取捨有不同之評價，指摘原判決有判決理由不備之違法，而未具體指摘原判決如何違法，難認係屬適法之上訴第三審理由。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告蘇國忠有本件公訴意旨所指犯罪之確
切心證，因此撤銷第一審關於被告蘇國忠行使公務員登載不實部分之科刑判決，諭知被告蘇國忠無罪，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。檢察官此部分上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、許自勳縱放人犯部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原判決，於一○一年四月二日提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條規定，應視為全部上訴。然檢察官所具上訴書，並未敘述原判決關於撤銷第一審判決關於論處被告許自勳犯縱放人犯罪（累犯）罪刑部分（原判決係以第一審就未受請求之事項予以判決為由，撤銷第一審關於此部分之判決，而未自為判決，見原判決第一二頁）之上訴理由（僅敘述關於許自勳對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪及蘇國忠被訴行使公務員登載不實部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，檢察官關於此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十二 日
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