最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四九五號
上 訴 人 嵇翊銓原名嵇國忠.
選任辯護人 陳峰富律師
施汎泉律師
劉仁閔律師
上 訴 人 顧九淵
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年十月二十七日第二審判決（九十九年度上重訴字第四
○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二
四五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人嵇翊銓（原名嵇國忠）、顧九淵有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重分別論處上訴人等共同商業負責人利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果各罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。嵇翊銓之上訴意旨略以：（一）台灣日光燈股份有限公司（下稱台光公司）與九達營造股份有限公司（下稱九達公司）就系爭台光公司之八里店鋪住宅工程合作案，係經董事會決議通過，其與顧九淵間確有締約之真意，其並無違法失職。上訴人於民國八十八年二月八日，與九達公司簽約時，並未有九達公司營運狀況不佳、積欠銀行利息，或與九達公司合作將致台光公司虧損等評估資訊可供參考，其並未違反任何商業判斷原則。台光公司之財務出納流程，係由承辦人員先提出契約等相關憑證，再分層向上交由部門主管、經理等人審核、把關確認無誤後，財務部門會依契約審酌付款確認完備後始向上簽呈，其本身並無公司撥款最終決定權，其縱於文件用印准予付款，並不能對此指摘其有指示他人提前撥款。旭光照明股份有限公司（下稱旭光公司）積欠台光公司債務，因旭光公司擬以其所
有嘉義廠房抵償債務，帳面上台光公司對旭光公司並無債權，其並無利用台光公司撥工程款予九達公司之機會，而達成打消台光公司帳面上呆帳。原審就證人賴永鏞、梁奕德、魏明珠、江美惠、郝麗麗、蘇美麗、張真真、蕭海濤、莊振鴻等之供述，及其與九達公司簽約當時是否知悉九達公司之財務困難、其是否曾指示台光公司營建部副總經理曾治國與九達公司人員洽談系爭工程合作契約、台光公司撥款予九達公司時有否收到系爭契約保證票及保證人等未詳予調查究明，且未傳訊證人曾治國、查核會計師等，及向擔任查核工作之會計師函調相關工作底稿詳查釐清，復未採取魏明珠有利於其之陳述，而認其有違反商業會計法犯行，自屬違法。（二）證人張真真、郝麗麗、江美惠於調查局之筆錄，並無證據能力，原審以之作為其有本件犯行之證據，要有未合。（三）原判決關於共犯顧九淵、徐文政部分，就刑法第三十一條第一項但書修正前後，未予新舊法比較，即逕減輕其刑，亦有未合。顧九淵之上訴意旨略稱：九達公司確要與台光公司就系爭八里店鋪住宅工程，簽訂承攬契約，並非無實際訂約之意。台光公司未依約要求九達公司提供履約保證票與保證人，係台光公司人員之責任，與其無涉。原判決認為九達公司財務困難，並無自行籌措新台幣（下同）四億元工程款之能力，係屬臆測。其因徐文政要借錢，乃依徐文政之指示，將支票交付徐文政，徐文政如何利用該筆錢去轉帳打消旭光公司、台光公司帳面上之應收帳款，其並不清楚，其無共同違反商業會計法之行為。原審就蕭海濤、莊振鴻、賴永鏞等之供述，未詳予調查釐清，而認其有共同違反商業會計法犯行，要屬違法各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑上訴人等與徐文政不利於己之部分供述，及證人賴永鏞、蕭海濤、李亭儀（原名林李麗琴）、林久富（原名林銀洲）、梁奕德之證述。復佐以卷附之上開工程合作契約書、台光公司八十八年二月四日臨時常務董事會議事錄、九十年一月十七日董事會議事錄、改制前台北縣政府工務局八七八建字第一○五七號建造執照、旭光公司財務報表、偉登投資股份有限公司（下稱偉登公司）申請書、旭光公司申請書、台光公司轉帳傳票、九達公司統一
發票、華南銀行民生分行函及所附九達公司、顧九淵帳戶往來明細表、華南銀行東勢分行函及所附偉登公司帳戶交易明細、中國信託商業銀行函及所附偉登公司、旭光公司、台光公司交易查詢報表、支票影本、華南銀行匯款申請書、華南銀行城內分行函及所附存款往來明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、中國信託商業銀行存入憑單、台北巿政府建設局函、台灣台北地方法院八十九年度重訴字第六二四、一二○五、一二○九號、九十一年度重訴字第二三一六號民事判決等證據，資以認定嵇翊銓於八十八年間擔任台光公司之董事長，因台光公司於八十六年間出借六億八千萬元予其子公司旭光公司，再由旭光公司貸以其中四億四千餘萬元予台光公司之子公司偉登公司，操作台光公司股價。嵇翊銓為打消台光公司上開應收帳款，而因台光公司有八里店鋪住宅工程需與營建公司合作，其中總工程款五億一千三百三十萬元，預付款由台光公司支付外，後續工程款約四億元由營建公司自行籌措，嵇翊銓乃洽亟需資金之九達公司負責人顧九淵，謀妥由台光公司與九達公司就上開工程訂約後，即撥款予九達公司，顧九淵再以本人名義將款項出借偉登公司之董事長（兼台光公司副總經理）徐文政後，流入偉登公司帳戶，復由偉登公司還款旭光公司，旭光公司再轉還款台光公司，以打消上開應收帳款。嵇翊銓、徐文政、顧九淵即利用上開機會，均明知九達公司財務困難，並無自行籌措四億元工程款之能力，亦無與台光公司實際訂約之意，而基於共同犯罪之意思聯絡，由嵇翊銓於八十八年二月四日先行召開台光公司臨時常務董事會議，通過台光公司與九達公司之上開工程合作案。嵇翊銓、徐文政明知九達公司未依約提出任何履約保證票或保證人，而支付預付款，乃由嵇翊銓指示撥款，並於八十八年二月八日由徐文政迅速核覆台光公司預付九達公司一億二千萬元預付款。九達公司收款後，即簽發支票金額計一億九百萬元，供顧九淵提示匯入顧九淵帳戶內，再由顧九淵簽發支票金額計一億八百十八萬元，供偉登公司提示兌現進入偉登公司帳戶。徐文政再指示偉登公司人員匯款計九千零十八萬元予旭光公司，旋由旭光公司匯款九千萬元進入台光公司帳戶，分別打消旭光公司、台光公司帳面九千萬元之應收帳款。偉登公司並直接匯款一千四百萬元予林久富指定之李亭儀帳戶內，以償還徐文政欠款。嗣九達公司並未進行上開工程，而於八十九年初宣布倒閉，使台光公司無法取回一億二千萬元之預付款，且損失對於旭光公司九千萬元之應收帳款，致會計記載發生不實之結果等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於嵇翊銓辯稱：台光公司與九達公司之契約為正常之合建契約，於工程預付款回流後，向徐文政催討偉登公司欠款時，徐文政方告稱先前之還款係向九達公司所借，故伊就前開款項之流程事前並不清楚。伊於台光
公司內並非最後決策者，本件會計過程並非伊所能知悉；及顧九淵辯稱：伊未見過徐文政，不知有借款一億餘元之事各云云，認不可採。又證人魏明珠對於系爭契約之內容並不清楚，其所為證述不足為嵇翊銓有利之認定（見原判決理由欄貳之一（六）），分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明本件嵇翊銓、徐文政、顧九淵三人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又商業會計法第七十一條所規定商業負責人利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪，係因身分而成立之罪，以商業負責人為構成要件，顧九淵對台光公司而言，雖無此身分之人，但其與具有身分之嵇翊銓共同實施犯罪，應依刑法第三十一條第一項規定論以共犯等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查原審因認上訴人等違反商業會計法之事證已明確，而未再傳訊曾治國、查核會計師，及向擔任查核工作之會計師函調相關工作底稿等，此屬事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違法情事。又查本件原判決認定上訴人等有上開犯行，如上所述，並非專以張真真、郝麗麗、江美惠於調查局之陳述為主要證據，是原判決就張真真、郝麗麗、江美惠於調查局之審判外陳述，如何例外具備證據能力之論敘，縱未臻完備，然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。再查刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設。稽翊銓之上訴意旨所主張，原判決依刑法第三十一條第一項但書規定，就顧九淵、徐文政減輕其刑，有所未合云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴意旨要非適法之第三審上訴理由。上訴人等就利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果部分之上訴意旨，以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等就利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人等牽連犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十三 日
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