最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四八一號
上 訴 人 謝宗熙
林美珠
共 同
選任辯護人 蔡進清律師
上 訴 人 江昌隆
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
謝凱傑律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服智慧財產法院中華民國一０
０年七月十四日第二審判決（九十九年度刑智上訴字第八六號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一０七
六號、九十七年度偵字第二二九五、二九四一、二九四二、四七
四二、四七四三、一一二四０、一一二四一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於謝宗熙、林美珠部分撤銷，發回智慧財產法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即謝宗熙、林美珠部分）：本件原判決認定上訴人謝宗熙有原判決事實欄記載於同一商品使用未經他人同意或授權之註冊商標，及行使偽造私文書以販賣仿冒商標商品暨虛偽標記商品之犯意，擅自製造仿冒偽酒「約翰走路」、「馬諦氏」威士忌及「玉山高粱酒」而持以販售之犯行；上訴人林美珠亦基於相同之犯意，擅自製造仿冒「玉山高粱酒」持以販售之犯行，因而撤銷第一審此部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重各論謝宗熙、林美珠以行使偽造私文書罪，謝宗熙處有期徒刑二年；林美珠累犯，處有期徒刑一年二月，並均為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：㈠、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或犯罪預備之物，必與犯罪有直接關係，且屬於犯罪行為人者始足當之。所謂供犯罪所用之物，係指直接供實行犯罪構成要件行為所用之物；所謂供犯罪預備之物，係指供犯罪之用所預備之物，而尚未使用之情形而言。又商標法第八十三條所定不問屬於犯人與否均沒收，係以犯同法第八十一條及八十二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書為要件。原判決於事實欄認定謝宗熙係以所購買調配酒類所需之低年份劣質威士忌原酒、民營酒廠產製之高粱酒、未變性酒精、威士忌等香料，按不同原酒比例，調兌混充「約翰走路」黑牌12年威士忌、「馬諦氏」威士忌；及利用民營酒廠產製之高
粱酒、酒母、未變性酒精、水、香料等原料，以不同高粱酒比例，調兌混充各種「金門高粱酒」等情（見原判決第六頁第四列起）。謝宗熙於偵查中供稱：勤富米酒是有申請牌照之真酒，二箱是幫伊小姨子吳姿華調貨等語（見偵字第二九四一號卷第二十五頁）；於警詢中供稱：花雕酒系列之酒品是從大陸進口進來的等語（見偵字第二二七六六號卷第十六頁）；原審共同被告容塘萼於警詢中亦陳稱：花雕酒是從大陸來的等語（見警㈠卷第十二、十三頁）。則原判決附表三（下稱附表）編號33、34、36所示「勤富米酒」；附表六編號21所示「總統紀念酒」標籤；附表十六㈡編號9 至10所示「陳年紹興花雕酒」，是否與謝宗熙製造仿冒上開威士忌或金門高粱酒等偽酒之犯罪有關；上開酒類及酒標（指總統紀念酒標籤）是否係仿冒他人商標之商品或文書各情，均非無疑。又已定讞之原審共同被告蕭淑雲於偵查中供稱：「（在妳住處查扣之金門高粱酒58度、38度、94年端午節紀念酒、玉山高粱酒、馬諦氏蘇格蘭威士忌酒、總統紀念酒等標籤均為何人所有？）金門高粱酒58度、38度有一部分是謝宗熙的，另外一部分是一位劉姓男子的；94年端午節紀念酒、玉山高粱酒、馬諦氏蘇格蘭威士忌酒及總統紀念酒均係劉姓男子的。」等語（見同上偵查卷第八十四頁倒數第二列起）；原審共同被告容塘萼於偵查中陳稱：在台中縣潭子鄉（已改制為台中市潭子區○○○路○段二七二之二十號鐵皮屋倉庫查扣之威雀威士忌，馬諦士威士忌、百巴威ＸＯ、獅子王威士忌是林永鑫拿來擺的等語（見偵字第二二七六六號卷第五十八頁），如非無訛，則在蕭淑雲住處扣得附表六所示金門高粱酒、威士忌及總統紀念酒之標籤，暨在上開鐵皮屋查扣如附表十六㈠編號14至16、27所示酒類，與謝宗𤋮所犯本件製造及販賣仿冒他人商標之偽酒是否有關；是否均為謝宗熙所有而供犯罪所用或供犯罪預備之物；該劉姓男子及林永鑫與謝宗熙是否為共同犯罪之行為人；又上開附表十六㈠編號14至16及編號18之酒類，其備註欄記載：「抽驗」，則抽驗結果如何，是否係仿冒之偽酒等情，亦待究明。原審俱未進一步釐清，即認上開各物，係謝宗熙與共同被告蕭淑雲所有而供渠等與容塘萼、周文輝等共同製造偽酒及犯商標法第八十二條之罪所販賣之物，遽依刑法第三十八條第一項第二、三款及商標法第八十三條之規定宣告沒收（見原判決第二十七頁，理由五），尚嫌調查未盡及理由欠備，難為其適用法律當否之判斷。㈡、原判決於事實欄記載：林美珠由已定讞之林坤財、陳興宗提供未經金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）同意而擅自仿製之「金門高粱酒」瓶蓋而製作仿冒之「金門高粱酒」，並販售給各地小吃店；於理由內敘明：附表十一編號1 至11所示之物係林美珠與江明雪、林坤財所有，供其等共同製造仿冒偽酒所用之物，及林美珠犯商標法第
八十二條之罪所販賣之物等情（見原判決第二十八頁倒數第十列）。然共同被告陳興宗於民國九十七年一月三十一日偵查中除陳稱：「（林坤財交給你多少瓶蓋請你拋光？）從九月開始到十一月，陸續交給我總共約二萬五千個。」「（你知道林坤財請你加工的瓶蓋來源？）我聽他說是別人委託他加工的。」「（是不是林美珠委託他的？）應該有可能，所以他才會跟我拿瓶蓋。」「林坤財叫我跟林美珠每個瓶蓋收八‧五元（新台幣，下同）」等語外，另陳稱：「（你自己本身也有從大陸進口已經仿冒完成的金門高粱酒瓶蓋？）有。」「（什麼時候進口的？）九十七年一月中透過大陸認識的朋友『小陳』進口的。」「（你進口的數量？）二萬五千個」「（今天在你家查扣的一萬五千個仿冒高粱酒瓶蓋成品就是你從大陸進口的？）是。」「（除了賣給林坤財之外，有無買〈按係賣之誤〉給其他人？）沒有。」等語；於檢察事務官詢問時陳稱：「（今天在你住所扣到何物？）高粱酒瓶蓋半成品一千五百個，這些都是機器故障後無法加工剩下的；成品一萬五千個共十箱。」「（這些成品何來？）機器故障後，我向林坤財建議由我找大陸製作仿冒的金酒瓶蓋轉賣給他，就不用再加工了，我進貨成本每個約三元，賣給他六元，一共進來二萬五千個，大約是一月十五日左右到貨，我已交給林坤財一千個。」等語（見偵字第二九四二號卷第一八四、一九二至一九四頁）。原判決於事實及理由內復未說明或認定陳興宗與林美珠係基於共同之犯意聯絡，而為上開販入行為，則在陳興宗住處扣得附表十一編號1 至11所示金門高粱酒瓶蓋，與林美珠製造、販賣仿冒他人商標之偽造金門高粱酒之犯罪事實是否有關，原判決未調查釐清，並說明憑以認定之心證理由，遽認係林美珠與江明雪及林坤財所有，供其等共同製造仿冒偽酒所用之物及林美珠犯商標法第八十二條之罪所販賣之物，遽依刑法第三十八條第一項第二款及商標法第八十三條之規定宣告沒收（見原判決第二十八頁，理由五），亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。以上違誤，據謝宗熙、林美珠上訴意旨分別執以指摘，非無理由，應認原判決關於其二人部分有撤銷發回之原因。乙、上訴駁回部分（即江昌隆部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人江昌隆與紀良誌（已另案經台灣台南地方法院判處罪刑確定）共同基於同一商品使用未
經他人同意或授權之註冊商標，繼而行使偽造私文書以販賣仿冒商標商品及虛偽標記商品之犯意聯絡，未經商標權人英商麥卡倫蒸餾酒有限公司、金酒公司等之同意或授權，自九十五年四月間起，以其所購買調配酒類所需之低年份劣質原酒、未變性酒精、酒母、威士忌香料等物；向他人購置噴字機、輸送帶、風壓器、封瓶器、酒精濃度測量計等製酒工具及偽刻之金酒公司圓戳章等；由吳水旺提供自酒店或資源回收場回收為前開商標專用權人製造之同酒類空玻璃瓶、瓶蓋；由吳水旺、江明雪、陳連旺、江德旺、葉鴻炳分別提供未經前開商標專用權人同意而擅自仿印之酒類前後標籤、紙箱、外盒，在桃園縣平鎮市○○路271 之16及17號，利用劣質原酒、威士忌香料、未變性酒精、酒母、水等原料，以不同種類比例調兌混充前開高價威士忌酒或高粱酒，再將調兌之偽酒裝填入與前開商標專用權人相同樣式製造之酒類空玻璃瓶內，黏貼上未經前開商標專用權人同意而擅自仿印之商標前後標籤，並將仿冒製造完成之酒類封瓶後，將仿冒商標、虛偽標記之酒類，販賣予吳水旺或陳信龍等經銷商之犯行，至為明確，因而撤銷第一審此部分所為之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論江昌隆以行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年四月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於江昌隆事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。江昌隆上訴意旨略以：㈠原判決於理由內先則以：謝宗熙、江昌隆未參與陳信龍、魏順鍠（以上二人均經原審判刑確定）各自所為之販售行為，認定江昌隆未參與任何販售行為，繼之又稱：江昌隆係製造仿冒酒類販售云云，對於江昌隆是否參與販售行為，先後認定不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定：江昌隆、林美珠係製造仿酒類販售，惡性較重，分別量處有期徒刑一年四月、一年二月。然江昌隆與金酒公司已達成和解，並支付八十萬元之賠償金，且江昌隆並無犯罪前科，原判決卻判處江昌隆有期徒刑一年四月，反重於林美珠，違背比例及平等原則，有判決適用法則不當之違誤等語。惟按：㈠、犯罪態樣，依其犯罪性質可分為「共同正犯」與「對向犯」，所謂「對向犯」係指二個或二個以上之行為人彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，其等彼此間無所謂犯意聯絡，因行為者各有其目的，各就其行為負責，並無成立共同正犯之餘地。原判決於事實欄二係認定江昌隆將所製造仿冒商標專用權人商標之偽酒販售予陳信龍；事實欄八認定：魏順鍠明知謝宗熙所製造之「玉山高粱酒」屬仿冒偽酒，仍自九十五年間起，由謝宗熙提供上開仿冒偽酒四百餘箱，由魏順鍠以每箱二千九百元或三千零二十四元銷售予消費大
眾等情。則原判決於撤銷改判之理由內敘明：陳信龍、魏順鍠所為係販賣偽造酒類，其所販賣之偽造酒類，雖係向謝宗熙或江昌隆等人所購買，然謝宗熙、江昌隆等人並未參與陳信龍、魏順鍠各自所為之販售行為，第一審認陳信龍、魏順鍠為共同正犯，自有未洽等情（見原判決第二十四頁，理由三、㈢），係在說明：江昌隆就屬於對向犯之原審共同被告陳信龍、魏順鍠所為販賣偽酒行為，不成立共同正犯，而非認定江昌隆無原判決事實欄二所載製造及販賣仿冒他人商標之偽酒行為。其說明與認定並無矛盾，不容江昌隆任指為違法而據為第三審上訴之合法理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時已依刑法第五十七條規定，審酌江昌隆意圖私利偽製販賣仿冒酒類，使商標權人蒙受營業損失，亦使民眾對該商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，江昌隆與部分被害人之和解情形第一審於量刑已納入考量，江昌隆、林美珠前均有類似犯行，及其各自製造之規模、販賣時間之長短，暨其犯罪後坦承犯行等一切情狀，就江昌隆部分量處較林美珠為重之刑。參以原判決認定林美珠偽造仿冒之高粱酒為九十餘箱，江昌隆所偽造仿冒偽酒「約翰走路」黑牌12年威士忌約五十箱、綠牌15年約五十箱、藍牌35年約十箱、「馬諦氏」威士忌約十五箱，「金門高粱酒」58度1000cc約八十箱、750cc 約六百箱、600cc約三百箱、300cc約四百多箱、38度750cc 約八十幾箱、600cc 約六十箱等情，原判決量刑並無違背比例及平等原則。經核上訴意旨，係漫事指摘原判決違法，或就原審裁量權之適法行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認江昌隆一行為尚同時觸犯刑法第二百五十五條對商品之品質為虛偽之標記及販賣罪，暨商標法第八十一條第一款、第八十二條於同一商品使用未經他人同意或授權之註冊商標及販賣仿冒商標之商品罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；江昌隆對於重罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之上開違反商標法及對商品之品質為虛偽標示暨販賣罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十二 日
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