最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四一○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 梁弘昌
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○○年六月二十一日第二審判決（一○○
年度上訴字第四八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十九年度偵字第一九二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
原判決認定上訴人即被告梁弘昌（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論被告以持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命罪，處有期徒刑二年，暨諭知相關沒收之從刑，固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人即查獲警員侯一勇、吳文瑞、黃秀文於偵訊時分別證稱：查獲時，陳姿穎在駕駛座，被告親口說毒品是他的，跟陳姿穎無關（見偵查卷第五八、六四頁），因此未逮捕陳姿穎亦未對其製作警詢筆錄。稽之卷存警方移送書、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載，似非無據。況被告自警詢起迄偵查，均未供稱本件係與證人陳姿穎等人合資購買第二級毒品甲基安非他命，有民國九十九年六月四日警詢、同日偵訊及聲請羈押之第一審訊問、同年七月八日偵訊、同年七月二十一日偵訊、同年七月三十日延長羈押之訊問、同年八月十七日偵訊等筆錄在卷可參（見海岸巡防署高雄機動查緝隊警卷〈下稱警一卷〉第四頁，偵查卷第五至六、二八、三一至三二、三四至三五頁，第一審聲羈卷第五至七頁、延長羈押卷第八頁）。另被告就本件價金及毒品如何交付等交易過程，於警詢、偵訊中先供稱：扣案毒品五包都是「少年兄」所有，伊是以（新台幣，下同）三萬五千元向「少年兄」購買其中一包一台兩之甲基安非他命，伊已交三萬五千元給「少年兄」，後來因「少年兄」下車指揮會車，將毒品留在車上（見警一卷第四頁、偵查卷第五至六頁）；嗣改稱：扣案五包毒品是陳姿穎出十六萬元要買的，伊只是跟陳姿穎一起去買，十六萬都是陳姿穎出的；見面後「少
年兄」把毒品交給陳姿穎，陳姿穎把錢拿給「少年兄」（見偵查卷第二八、三一至三二、三四至三五頁，第一審延長羈押卷第八頁）；於第一審中又改稱：當日是伊交付十六萬元給「少年兄」，「少年兄」把毒品帶下來云云（見一審卷第五一頁），被告就毒品交易過程，前後供述不一，所供係合資購買云云，是否可採，即非無疑。甚者，陳姿穎、陳益豐固均於第一審審理時證稱：扣案毒品係伊等與厲顏益、林彥伸及被告合資購買等情，然已據證人厲顏益、林彥伸否認上情。厲顏益於偵訊時證稱：九十九年六月三日我沒有與被告、陳姿穎、陳益豐、林彥伸等人一起出錢購買毒品，也不認識綽號「少年兄」的藥頭等語（見偵查卷第八五頁）；林彥伸亦證稱：我沒有與被告、陳姿穎、陳益豐、陳信弘夫婦、厲顏益七人合資購買過毒品；被告被抓那次（即本件）沒有與其合資購買安非他命，我不知道被告要去買安非他命，陳姿穎沒有跟我要與被告一起去買安非他命等語明確（見偵查卷第一○四至一○五頁）。再參以渠等所供出資人數及出資金額，陳姿穎於第一審審理證稱：是伊與陳益豐、林彥伸、被告、厲顏益五人共同出資十六萬元購買，厲顏益買四兩半共十四萬四千元，其他四人合買半兩一萬六千元；其中伊與陳益豐出八千五百元，林彥伸出二千五百元，被告出五千元（見一審卷第二八、三五頁）；陳益豐於偵查中證稱：伊與厲顏益、陳姿穎、被告、林彥伸、陳信宏夫婦共七人合資購買，厲顏益出資買四台半，伊與陳姿穎是一萬八千元，總數伊不知道等語（見偵查卷第七七至七八頁），就共同出資購買者及其人數、各人出資金額等事項，證人所述已有不符。且就購得毒品如何分配，陳姿穎於第一審審理中證稱：全部統籌由厲顏益分配，但詳細如何分，伊不清楚；陳益豐則證稱其不清楚等語（見一審卷第三五、四○頁），顯與一般合資購買毒品之常情有違。實情如何？原判決未予釐清論明，遽以陳姿穎、陳益豐所供渠等係合資，為被告有利之認定，尚嫌速斷。（二）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決理由載稱警方已監聽一段時日，只監聽到「少年兄（即壹週刊志煌）」有販賣毒品，沒有監聽到被告有販賣毒品之紀錄，進而謂本件應是被告合資購買，且其僅出資五千元購買，是其辯稱伊所購買甲基安非他命是要吸食，並非販賣等語為可採云云（見原判決第六頁第二至八行）。然本件係警察機關對「少年兄」所持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察而查獲與之對話之被告，有台灣高雄地方法院通訊監察書及監聽譯文摘要表在卷可稽（見偵查卷第三八至五五頁），是警方顯非針對被告所使用行動電話實施通訊監察，自無從經由通訊監察資料取得被告販賣毒
品之紀錄，原判決上開說明及推論，顯與卷存證據資料不符。⑵、被告為警查獲當時，已無工作，名下亦無恆產等情，已據被告於第一審審理時自承在卷（見一審卷第五五頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見一審卷第六七頁），顯見被告並無資力購入上開龐大數量之毒品供己施用。然稽之卷附通訊監察譯文，「少年兄」之成年男子陳志皇所使用門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話（被告自承係其所有〈見偵查卷第五頁〉）間之通聯內容：九十九年六月三日十九時五十分、同日二十一時三分、同日二十一時九分通話內容（即本件），被告打給「少年兄」之通話內容：「被告：我要上次牽的五台機車不錯騎，要一樣的可以嗎？『少年兄』：可以啊」、「被告：我們等一下馬上過去，那五台機車可以先牽出來等我們嗎？『少年兄』：可以啊」等語（見偵查卷第四七頁）。倘若非虛，依被告所供「一台機車」即係一台兩甲基安非他命（見警一卷第四頁），則被告於短期內即購買了十台兩（即上次五台兩加上本次五台兩），以被告自己施用之量（每日大約二至三次，一天量大約一至二公克〈見偵查卷第六頁〉）及資力，顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量至明。況同年五月三十日二十二時五十二分，被告打給「少年兄」之通話內容：「被告：我要牽二台機車。『少年兄』：好阿。」（見偵查卷第四二頁）；五月二十六日零時一分，「少年兄」打給被告之通話內容：「『少年兄』：蒼哥（應係昌哥），你們有處理了嗎？被告：還沒。『少年兄』：你們問到的價位大概多少？被告：有差啦。『少年兄』：應該在四０那裡吧。被告：還沒到四０。『少年兄』：要看品質。被告：差不多三十七、三十八那裏。『少年兄』：還是你看你那邊。被告：我看怎樣再跟你聯絡」（見偵查卷第四０頁）；五月二十五日一時十六分，被告打給打給「少年兄」之通話內容：「被告：跟昨天不一樣嗎？『少年兄』：不一樣。被告：我們到了。『少年兄』：你就桂林加油站往八八方向。被告：嘿。『少年兄』：你不要上八八再直直走。被告：我們在桂林加油站你過來帶好嗎？『少年兄』：好。」；二時四十二分，被告打給「少年兄」之通話內容：「『少年兄』：那車應該比剛才那個好騎吧。被告：對。『少年兄』：那二隻ＯＫ嗎？被告：ＯＫ」；十九時四十五分，少年兄打給被告之通話內容：「『少年兄』：蒼哥（應係昌哥）。被告：我們這有要機車十三台，你先幫我們問看看。『少年兄』：十三嗎？被告：嘿」等語（見偵查卷第三八至三九頁）。設若屬實，以被告於上開通訊監察期間（九十九年五月二十五日至六月三日）購入之數量，僅係供己施用，何人能信！又若非基於賺取價差之營利意圖而販入甲基安非他命，以被告之資力又如何購入上開龐大數量之毒品？是原判決事實之認
定顯與卷存通訊監察內容不符。被告持有毒品之原因究為何？有無藉以牟利之主觀犯意？抑或僅係單純持有毒品？此與被告所犯罪名之判斷至有關係，原審就上揭重要事實未予調查釐清，逕論以持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命罪，併有調查未盡及理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
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